上诉人（原审被告）陈某某，男。

委托代理人李长明（受陈某某特别授权委托），无锡市春申法律事务所（略）。

上诉人（原审被告）江苏盐城四建建设集团有限公司（原称盐城市第四建筑工程有限公司）

委托代理人尹国林（受江苏盐城四建建设集团有限公司特别授权委托），江苏衡圣（略）事务所（略）。

委托代理人丁良成（受江苏盐城四建建设集团有限公司特别授权委托），江苏鼎盛湖（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）文某某，男。

上诉人陈某某、上诉人江苏盐城四建建设集团有限公司（以下简称盐城四建）因与被上诉人文某某建设工程合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2009）新民一初字第x号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2011年6月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。

原审法院查明，2007年5月28日，无锡曼茵科技有限公司（以下简称曼茵公司）与盐城四建签订建筑施工合同，约定曼茵公司将其位于无锡高新技术产业开发区B13-A地块的二期厂房和辅助用房等工程发包给盐城四建施工，工程总价699万元。在该份合同中，盐城四建指定的驻施工现场代表为文某某。2007年4月27日，盐城四建与陈某某签订工程承包合同，约定盐城四建将承接的曼茵公司工程项目发包给陈某某施工，包工包料，工程总价699万元（以竣工决算为准），陈某某按工程竣工决算总价的2%上交盐城四建管理费（本工程中盐城四建只享受工程的管理费，其余的工程款均属陈某某所有），该工程中所发生的一切经济损失、外欠债务均由陈某某承担。2008年4月22日，陈某某和文某某签订协议书，约定曼茵公司工程中的钢结构屋面工程及外墙涂料工程由文某某施工，总承包合同款中119万元归文某某所有；总承包合同中所有材料价格及人工费调整款项归文某某所有，与陈某某无关。此后，文某某将钢结构屋面工程及外墙涂料工程分别发包给李明德、黄某满负责施工，其中与李明德约定的工程款为156.5万元。后文某某按合同约定向李明德、黄某满支付了工程款。2009年7月16日，曼茵公司与盐城四建签订施工合同补充协议，约定曼茵公司增补盐城四建材料差价及人工费调整合计81万元。现相关工程均已通过曼茵公司的验收，并交付使用。曼茵公司先后向盐城四建支付工程款742.7127万元，尚余质保金（按工程款总额5%计算）及工程尾款共计60.x万元未支付。盐城四建先后给付文某某127.3万元。

对于文某某作为盐城四建施工现场代表分包部分工程、文某某发包工程的价格高于其承接工程价格这两个问题，文某某解释称，当时其谈下曼茵公司的工程后便转给盐城四建和陈某某，由于陈某某无法将工程施工完毕，曼茵公司就要求其接手将工程尽快完工，因土建部分无法与陈某某分清账目，其仅答应接手钢结构和外墙涂料部分的工程，此后其按合同履行自己的义务，陈某某亦是通过向其借款才完成了自己的土建部分；其与陈某某之间协议书约定的价款是与向曼茵公司的投标承诺相对应的，由于其接手时材料价格已经疯涨，其与曼茵公司就这个问题进行交涉，陈某某当时亦明确追加的工程款归其所有，故双方于2008年4月22日签订协议书约定：“总承包合同中所有材料价格及人工费调整款项归文某某所有，与陈某某无关”的条款，其在这个工程上的赢利或亏损完全取决于自己的谈判结果。一审过程中，曼茵公司工作人员承认增补的81万元工程款主要系因钢材、人工费涨价的缘故，文某某与盐城四建的人员出面与其协商了具体的增补工程款金额。

对于文某某与盐城四建的关系，文某某称除曼茵公司这个工程外，其与盐城四建无任何关系，盐城四建亦承认除该工程外，其与文某某无其他关系。

对于陈某某与盐城四建的关系，盐城四建称陈某某系其公司的施工队长之一，公司接到曼茵公司的工程就内部发包给陈某某施工，除了给工程，平时并不发放工资。对于盐城四建已支付给陈某某的款项，盐城四建未向法院说明，法院指令其在规定期限内核对并作出答复、提供相应证据，并释明逾期未作答复且不提供证据的，将承担不利后果，法院推定其所欠陈某某的款项为72.7万元。在规定期限内，盐城四建仍未向法院说明其与陈某某结算的情况并提供证据。

一审中，陈某某称曼茵公司的工程除文某某外，其未再分包给其他人。盐城四建称钢结构工程与外墙涂料工程系其与陈某某共同施工完成，但未提供证据予以证明。

2009年10月30日，文某某诉至法院，请求法院判令陈某某、盐城四建支付拖欠的款项72.7万元。

上述事实，有曼茵公司二期厂房建设工程合同及补充协议、工程承包合同、协议书、钢结构施工合同、双包施工合同、收条、张金运的证言及附随已付工程款明细及当事人陈某等在卷佐证。

原审法院认为，文某某与陈某某之间签订的协议因文某某不具备施工资质而无效，但由于相关工程已通过竣工验收，而双方已明确约定材料价格和人工费调整款项归文某某所有，从该协议的具体内容及实际履行效果来看，并未实际损害他人或公共利益，故按双方协议可以确认陈某某结欠文某某的工程款为72.7万元（119万元+81万元-127.3万元），此款项应由陈某某向文某某支付，发包人盐城四建对承包人陈某某的给付义务承担连带清偿责任。关于增补的81万元工程款的归属问题，虽然陈某某和盐城四建均称该笔款项应归自己所有，但这种陈某与陈某某先前与文某某之间达成的工程价款结算协议内容不符。首先，盐城四建在将工程转包给陈某某时已明确其仅能按工程总价2%收取管理费，并不对工程款本身享有权利，其在诉讼过程中又未提供证据证明其直接参与了工程的施工，故从权利义务相一致的角度判断，该笔款项盐城四建无权主张。其次，陈某某与文某某签订协议明确约定“总承包合同中所有材料价格和人工费调整款项归文某某所有，与陈某某无关”，此约定是双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有约束力，故对陈某某和盐城四建的此部分意见，法院不予支持。在此前提下，盐城四建在诉讼过程中又未按法院要求提供其向陈某某支付工程款的相关证据，使法院无法确定其所欠陈某某的工程款金额，应推定其所欠陈某某的工程款为72.7万元。盐城四建关于文某某非实际施工人，不具有诉讼主体资格的抗辩意见，因文某某将所接工程施工完毕，并竣工验收交付使用，故可以认定其系相关工程的实际施工人，盐城四建的抗辩意见，法院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，作出如下判决：

一、陈某某应于判决发生法律效力之日立即给付文某某工程款x元；二、盐城四建对陈某某上述给付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元，诉讼保全费4270元，合计x元（已由文某某预交），由陈某某、盐城四建负担（文某某同意其预交的诉讼费由陈某某、盐城四建直接向其支付，法院不再退回，陈某某、盐城四建应于判决发生法律效力之日立即将应负担的费用直接支付给文某某）。

陈某某不服原审判决，向本院提起上诉称：2008年4月22日陈某某与文某某签订的工程转包协议无效，而且文某某系盐城四建委托的工地代表，不是分包工程的实际施工人和出资人，其不具有原告诉讼主体资格。工程转包协议中关于材料价格及人工调整费用归甲方（文某某）所有系笔误，事实上应当归乙方(陈某某)所有。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回文某某的诉讼请求。

盐城四建不服原审判决，向本院提起上诉并答辩称：2008年4月22日的协议是文某某代表盐城四建与陈某某签订的，协议明确约定材料价格及人工调整费用归甲方所有，即应当归盐城四建所有。由于文某某系盐城四建委托的工地代表，既不是合同相对人也不是实际施工人，因此文某某不具有原告诉讼主体资格。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回文某某的起诉。

陈某某辩称：根据陈某某与盐城四建的工程承包合同，陈某某系本案工程的实际施工人，盐城四建只享受工程总价2%的管理费，其余的工程款均属陈某某所有，因此材料价格及人工调整费用应当归陈某某所有。

被上诉人文某某辩称：盐城四建承接本案工程后，就将工程整体转包给陈某某，盐城四建只是收取管理费，其余工程款均与盐城四建无关。陈某某由于资金等问题无力完成全部工程，故又将本案工程中的钢结构屋面工程及外墙涂料工程以119万元（盐城四建投标预算书中的价格）的价格分包给文某某个人，但是由于材料和人工费涨价，按照该价格分包是要亏损的，而且盐城四建与曼茵公司签订的是固定总价合同，相关费用是不予调整的，因此，文某某分包工程时才与陈某某约定，材料价格及人工调整费用由文某某与曼茵公司协商确定，如曼茵公司同意调整，则调整的款项归文某某所有，否则相应的亏损也是由文某某负担。虽然文某某是盐城四建委派的工地代表，但是与陈某某签订2008年4月22日的协议完全是文某某的个人行为，与盐城四建无关，而且协议签订后，也是由文某某个人投入资金、组织施工，文某某是钢结构屋面工程及外墙涂料工程的实际施工人，根据协议约定，材料价格及人工调整费用应当由文某某个人所有。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，盐城四建与陈某某签订的工程承包合同、陈某某与文某某签订的2008年4月22日协议书均违反了法律禁止性规定，属于无效。根据本案工程所涉若干合同的内容可以反映本案各方当事人存在如下关系：曼茵公司将本案工程发包给盐城四建，盐城四建又转包给陈某某，陈某某又将其中的钢结构屋面工程及外墙涂料工程违法分包给文某某。虽然上述转包、分包关系违反法律的禁止性规定，但是由于本案工程已经竣工验收并交付使用，故并不影响实际施工人参照合同的结算条款主张工程款。文某某作为钢结构屋面工程及外墙涂料工程的实际施工人具备主张工程款的原告诉讼主体资格。

2008年4月22日的协议书内容明确，陈某某主张协议内容存在笔误，但未提供证据予以证明，本院不予采信。根据该协议书的约定，陈某某将钢结构屋面工程及外墙涂料工程分包给文某某，约定的工程造价应为119万元加上材料价格及人工调整费用81万元，共计200万元，而文某某已经收取工程款127.3万元，因此，陈某某按约还应支付文某某工程款72.7万元。陈某某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

虽然盐城四建与曼茵公司的施工合同中约定文某某为盐城四建委派的工地代表，但是盐城四建承接该工程后并未参与施工管理，而是将工程转包给陈某某，并且约定除了收取管理费以外不享受其他权利。根据2008年4月22日协议书的内容，合同的双方当事人系文某某（甲方）与陈某某（乙方），是两个个人之间达成的协议，而非陈某某与盐城四建达成的协议，况且根据陈某某与盐城四建的约定，文某某工地代表的身份也并不影响其作为个人从实际施工人陈某某处分包部分工程，因此盐城四建关于文某某代表盐城四建与陈某某签订2008年4月22日协议书的主张，本院不予采信。由于盐城四建将工程转包给陈某某，而且也未提供证据证明其与陈某某之间已经结清工程款，因此，盐城四建对于陈某某的付款责任应当承担连带责任。盐城四建的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由陈某某负担5535元，由盐城四建负担5535元。

本判决为终审判决。

审判长吕杰明

代理审判员王正和

代理审判员缪凌

二○一一年八月二十六日

书记员景鑫