上诉人(原审被告)陈某某,女,X年X月X日生。
委托代理人雷惠媛,湖南银光（略）事务所（略）。
被上诉人(原审原告)吴某,女,X年X月X日生。
委托代理人廖某某,男,X年X月X日生。
被上诉人(原审被告)皮某某,男,X年X月X日生。
上诉人陈某某与被上诉人吴某、皮某某侵权纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院(2010)苏民重字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明,2003年底,被告皮某某等人在郴州市涌泉小区X栋租住房内挂牌开办‘‘湖南省宜凤公路投资开发有限公司”(以下简称宜凤公司)。2004年3月,被告陈某某以其子姚静宇之名加入该公司并在公司担任出纳,该公司既没有公司章程、创设人决议、筹办公司设立事务、认股协议，也没有在工商行政管理部门进行登记。原告吴某与被告陈某某在2004年是同一保险公司员工，一次闲谈时,吴某听了陈某某对宜凤公司介绍,又到宜凤公司找皮某某了解了一下。得知陈某某在宜凤公司身份及宜凤公司还需股东,征得被告皮某某同意,分二次交给被告陈某某x元(其中第一次x元的收据上,被告皮某某、陈某某签了字;第二次x元的收据上只有被告陈某某签名)。双方未签协议,只有由被告陈某某出具收到吴某开办费多少的收据。后原告吴某得不到宜凤公司进展的消息,也与皮某某没有了联系,感到受了欺骗,即向公安机关报案,经公安机关侦察，于2007年11月14日作出结论：认为没有充分证据证明陈某某有诈骗犯罪的行为,吴某控告陈某某骗取其财物一案所控告事实不属于公安机关管辖范围。原告吴某于2008年7月14日向本院起诉。另查明,原告吴某投资的是宜凤公司,但原告吴某交钱给陈某某时,宜凤公司因所谓项目引进人童锡齐退出,与他人合作,宜凤公司实际己不存在。被告陈某某收到吴某钱后,从银行将钱汇入被告皮某某的帐号。皮某某将该款用于湖南国宇公路投资开发有限公司(以下简称国宇公司),而成立国宇公司及将吴某交的款项用于国宇公司之事并未告之原告吴某。本院(2008)苏民初字第X号民事判决发回重审后，本院向原告吴某及被告陈某某告之应追加皮某某为被告，并对不追加皮某某为被告产生的法律后果进行释明，但两当事人均表示不追加。本院为查明事实，依职权追加皮某某为被告。庭审中，原告吴某仍表态只要求被告陈某某承担责任。
原审法院认为,宜凤公司既没有公司章程、创设人决议、筹办公司设立事务、认股协议等，也没有在工商行政管理部门进行登记,原告吴某投入资金时,该公司己不存在。因而宜凤公司是一个虚构的公司。被告皮某某与陈某某共同利用虚假的公司,以开办费的名义收取吴某资金x元不予偿还的行为,己构成共同侵权,应共同偿还原告吴某交纳的资金。原告吴某只要求被告陈某某承担偿还义务,是其对自身权益的处理,并不违反法律规定,本院予以确定。本案中本院不再对被告皮某某的责任承担问题作出判决,但被告陈某某在履行其义务后可以向被告皮某某追偿。原告吴某没有向本院提供计算利息的方法及标准,要求本院判令支持该诉请的依据不足,本院不予支持。被告陈某某的辩称与本案事实不符璨捎刹Ｄ馈菀芫]中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一、三款,第一百三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定,判决如下：一、被告陈某某在本判决生效之日起十日内返还原告吴某资金x元;二、驳回原告吴某的其他诉讼请求。如被告陈某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务丛馨]中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2476元,由被告陈某某承担。
上诉人陈某某不服湖南省郴州市苏仙区人民法院上述民事判决向本院提起上诉称：1、侵犯被上诉人吴某权益的是被上诉人皮某某,并非上诉人。吴某作为完全行为能力人,自主投资失误,理应自行承担责任。事实如下：其一,被上诉人吴某就入股一事,亲自到宜凤公司了解情况,并征得被上诉人皮某某的同意入股公司;其二,被上诉人吴某的钱交给了被上诉人皮某某;其三,被上诉人皮某某将被上诉人吴某的入股款用于国宇公司。可见,被上诉人吴某投资公司，是其自主行为。上诉人未收取被上诉人的入股款,不应承担任何返还责任。2、一审法院以“上诉人与被上诉人皮某某共同利用虚假的公司，以开办费的名义收取被上诉人吴某的资金，构成共同侵权”为由,判令上诉人承担责任显然违背了公安机关对案件查明。被上诉人皮某某涉嫌诈骗一案,己由公安机关侦查终结，并对被上诉人皮某某予以刑事处罚。被上诉人吴某也就上诉人涉嫌对其诈骗一案,曾向公安机关确认：上诉人与皮某某的诈骗一案无关。一审法院却认为上诉人与被上诉人皮某某对被上诉人吴某共同侵权，若真如此,上诉人就应当是皮某某涉嫌诈骗一案的共犯，应绳之以法。既然公安机关认为上诉人不构成犯罪，何来上诉人与被上诉人皮某某对被上诉人吴某共同侵权显然，一审认定事实错误。3、上诉人也是受害者，且被上诉人吴某己经作出了不再找上诉人任何麻烦的承诺，其损失上诉人不应赔偿。上诉人不仅没有获取任何利益，还代被上诉人皮某某偿还了被上诉人吴某x元。被上诉人吴某在得知上诉人也是受害者且与本案无关的情况下，己经作出了不再找上诉任何麻烦的承诺。综上所述，请求1、依法撤销郴州市苏仙区人民法院(2009)苏民重字第X号民事判决书，依法驳回被上诉人吴某要求上诉人返还其x元资金的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人吴某辨称：1、根据本案的事实，被答辩人陈某某利用虚假公司，以开办(宜凤公司)费名义收取吴某8万元人民币全部进入陈某某个人帐户，是一种侵权行为。其8万元全部进入被答辩人陈某某个人帐户，被答辩人皮某某在一审开庭时认定，皮某某没有用这笔款，全是陈某某所用。2、一审法院认定陈某某、皮某某对吴某是共同侵权是正确的判决。至于苏仙区公安局说明书未追究陈某某的刑事责任，是循情爱面,执法不严的后果。3、陈某某在2004年间非法收取吴某8万元办公费后,又以个人的名义向吴某借了2万元，偿还这2万元后，为这2万元，吴某再未向陈某某要这2万元的利息，至今也没有再找陈某某的麻烦。陈某某以宜凤公司办公费名义非法收取吴某的8万元，存入自己的帐户，自已挥霍使用，据为己有。为维护自己的合法权益，请求1、依法维持郴州市苏仙区人民法院(2009)苏民重字第X号民事判决，驳回陈某某的上诉请求;2、本案一、二审诉讼费由陈某某全部承担。
被上诉人皮某某未作答辩。
二审经审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，依法予以确认。
另查明，2004年4月7日、16日，陈某某收取吴某的公司开办费8万元存入其个人帐户上。2004年9月15日，吴某证明：2004年5月15日陈某某经手收我现金2万元整,收条已退陈某某，现金2万元己还给我，此后收条复印件作废，我不为此再找陈某某，也不会到他家为此闹事，其他事也不找陈某某的麻烦。在证明上有在场人王槐茂签名，并说明陈某某付给吴某2万元现金和吴某写此条时在场，陈某的原始借条已退给陈，并当面撕毁。2006年7月，皮某某因犯诈骗罪被岳阳楼区法院判处有期徒刑十年，皮某某被判刑与宜凤公司无关联。
本案的焦点为：上诉人陈某某与被上诉人皮某某以宜凤公司开办费的名义,收取被上诉人吴某资金8万元,是股东出资还是上诉人陈某某与被上诉人皮某某构成共同侵权。
本院认为，股东出资是公司股东在设立或增加资本时，根据法律或者公司章程的规定，按照认股协议的约定向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为。本案中，宜凤公司，既没有公司章程、创设人决议、认股协议，也没有在工商行政管理机关进行登记，故上诉人陈某某、被上诉人皮某某以宜凤公司开办费的名义收取被上诉人吴某资金8万元不予偿还的行为,不符合股东出资的特征。而共同侵权是二人以上共同故意或者共同过失致人损害后果的,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结果发生同一损害后果的。本案中被上诉人吴某交钱给上诉人陈某某时,宜凤公司所谓项目引进人童锡齐退出,己与他人合作，宜凤公司实际已不存在，是一个虚假公司。上诉人陈某某当时是以其子姚静宇之名加入该公司并担任出纳，参与相关管理活动，对此情况应是明知的。然后，上诉人陈某某与被上诉人皮某某却仍以宜凤公司开办费名义收取被上诉人吴某资金8万元，并且存入上诉人陈某某的个人帐户。此后,在未告知被上诉人吴某的情况下，上诉人陈某某将该款转入被上诉人皮某某的帐户用于国宇公司不予偿还的行为，构成了共同侵权，应当承担连带责任。但本案在一审审理时，被上诉人吴某、上诉人陈某某均表明不追究皮某某的法律责任,当事人是对自身权益的处分,并不违反法律规定。然而被上诉人皮某某因诈骗罪予以刑事处罚，经生效法律文书确认与宜凤公司无关，故一审法院认定上诉人陈某某与被上诉人皮某某共同利用虚假的公司，以开办费的名义收取上诉人吴某的资金，构成共同侵权并无不妥。关于上诉人陈某某偿还被上诉人吴某2万元，系上诉人陈某某借被上诉人吴某的本金2万元，被上诉人吴某承诺的是对该笔借款不找上诉人陈某某的麻烦,并未明确包含上诉人陈某某以开办费的名义收取的8万元。因此，上诉人陈某某上诉理由不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2476元，由上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长周井瑞
审判员侯Ny华
审判员王梅英
二○一一年一月十七日
书记员郑斐
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
