上诉人(原审被告、反诉原告）宁波德业新能源动力设备有限公司。
法定代表人张某某，该公司总经理。
委托代理人谢俊鸣，浙江大衡（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）无锡华夏自动物流设备厂。
法定代表人朱某甲，该厂厂长。
委托代理人朱某乙，该厂员工。
委托代理人滕华，江苏正太和（略）事务所（略）。
上诉人宁波德业新能源动力设备有限公司（以下简称德业公司）因与被上诉人无锡华夏自动物流设备厂(以下简称设备厂)承揽合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2010)锡滨太商字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人德业公司的委托代理人谢俊鸣，被上诉人设备厂的委托代理人朱某乙、滕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
设备厂一审诉称：2009年2月11日，德业公司与设备厂签订《合同书》1份，由设备厂为德业公司加工制作ZG光杆输送系统1套、灯架1套、KBK吊挂输送系统4套、缸体自由滚道输送线1套、缸盖装配线1套、部装工作台4套，合同总价102.40万元。同年2月12日，双方签订1份《x发动机装配线技术协议》。合同签订后，德业公司于同年3月11日支付设备厂价款35万元，设备厂于同年6月23日、6月底前、7月5日将相关标的物运至德业公司，于同年8月1日安装完毕发动机流水线，并完成了调试工作。嗣后，德业公司由于产品未落实，不组织验收，导致该发动机流水线至今未能进行正常验收，德业公司存在违约付款和延误验收责任。请求法院判令德业公司支付价款x元；偿付该款自2009年7月1日起至2010年5月4日止、按每日万分之三计算的逾期付款损失x元；负担本案诉讼费。
德业公司一审辩称：德业公司从未收到设备厂要求对定作物进行预验收的书面通知，第二笔价款的支付条件尚未成就。设备厂要求德业公司支付剩余价款缺乏事实和法律依据，请求法院驳回设备厂的诉讼请求。
德业公司一审反诉称：设备厂没有按照合同约定的时间将有关设备运到德业公司，造成交货延误和不能按照合同约定组织验收。另外，设备厂未经德业公司同意，擅自改变双方确定的设备和技术参数，将合同约定的设备进行调换，将合同约定的设备数额进行削减，造成合同约定的项目不能如期安装完成，并进行正常运作。虽经德业公司多次交涉，设备厂至今未能将双方约定的项目进行正常验收。请求法院判令设备厂继续履行双方于2009年2月11日签订的《合同书》；判令设备厂支付德业公司每日按合同总价款0.2%计算的逾期交货违约金x元；负担本案反诉费用。
设备厂对反诉辩称：设备厂按约将定作物交付给德业公司并安装完毕，具备了验收条件。德业公司产品未落实、不具备生产能力，造成x发动机装配线不能通过验收，违约责任在于德业公司。德业公司提供的x发动机缸体图纸未标明具体尺寸，导致设备厂无法及时设计、制作x发动机装配线，延误交货原因在于德业公司。德业公司要求设备厂赔偿违约金x元缺乏事实依据，请求法院驳回德业公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：2009年2月11日，德业公司与设备厂签订《合同书》1份，约定：设备厂为德业公司加工制作ZG光杆输送系统1套（价款83万元）、灯架1套（价款8.50万元）、KBK吊挂输送系统4套（价款6.40万元）、缸体自由滚道输送线1套（价款1.30万元）、缸盖装配线1套（价款2.30万元）、部装工作台4套（价款0.90万元），合同总价102.40万元；规格型号见协议、图纸及报价清单；设备厂的设备必须满足德业公司的使用要求，技术质量标准必须满足技术协议、双方会签的图纸及国家和行业标准的要求；设备移交时间为4月30日前；设备厂负责安装调试；结算方式及期限为合同签订后德业公司首付合同总金额的30%给设备厂，设备制作完毕德业公司收到货后再付30%，设备安装调试合格德业公司收到设备厂的增值税发票后，付设备总金额的30%给设备厂，剩下的10%作为质量保证金，1年后（自设备验收合格之日开始计算）付给设备厂；违约责任为设备厂必须按时交货，并按期调试合格。否则，每拖后1天，按合同额的0.2%赔偿给德业公司；技术协议作为本合同的补充部分，同本合同具有同等的法律效力。
同年2月12日，德业公司与设备厂签订1份《x发动机装配线技术协议》，约定：合同生效后的3－4周内设备厂通知德业公司组织图纸会签，会签内容为设备总图、系统图、主要部件总图；设备制作完毕，设备厂以书面形式通知德业公司赴设备厂预验收，验收内容为实物量、外观质量；终验收为工程设备安装调试结束，试运行1周，正常生产1个月，设备厂以书面形式通知德业公司组织验收；如德业公司在接到设备厂通知后的1个月不组织验收，则视作已验收；合同生效后德业公司向设备厂提供493燃气发动机外形尽寸、缸体图纸1份、中后期提供缸体（含油底壳）实样1件，王秀强作为德业公司人员在该《x发动机装配线技术协议》上签字确认。
同年3月11日，德业公司支付设备厂价款35万元。同年3月17日，德业公司与设备厂签订1份《x发动机装配线方案会审纪要》，约定：缸盖上线工位由原来的18工位调整到17工位；德业公司为设备厂提供整机作为样机，设备厂根据样机制作试用托盘，经德业公司验证后批量制作，并根据样机制作翻转机；设备厂把显示屏内容通过x发送给德业公司；陈国宝、王秀强作为德业公司人员在该《x发动机装配线方案会审纪要》上签字确认。同年6月16日，德业公司与设备厂就德业公司委托设备厂生产的493型发动机流水线进度问题签订1份《备忘录》，约定：一、6月X号，设备厂把90度翻转机及1付托盘（成品）从设备厂发往德业公司；二、6月底（6月X号以前）20套托盘从设备厂发往德业公司（另派4－6人到德业公司进行安装调试）；三、7月X号，180度翻转机及30套托盘从设备厂发往德业公司；以上经双方确定为最终期限。陈国宝作为德业公司工作人员在该《备忘录》上签字确认。同年8月1日，德业公司向设备厂出具1份《外出安装调试维修服务单》，载明：项目名称为宁波德业锟道线安装；工作事项为安装发动机流水线；起始时间为2009.7.1、完工时间为2009.8.1；陈国宝作为德业公司工作人员在用户栏签字，确认：以上情况属实。2010年2月4日，设备厂通过国内特快专递向德业公司发出1份《催告函》，要求德业公司接函后1星期内作出设备是否需要验收的答复。
在审理过程中，原审法院向德业公司行使释明权，要求德业公司提供x发动机装配线缸体标注尺寸的图纸及x发动机装配线缸体图纸的设计单位；如不提供，德业公司将承担举证不能的法律后果，法院将作出对德业公司不利的裁决。德业公司以涉及商业秘密为由拒绝提供。
上述事实，有庭审笔录、谈话笔录、当事人陈述，设备厂提供的《合同书》、《x发动机装配线技术协议》、《x发动机装配线方案会审纪要》、《会谈纪要》、《备忘录》、《外出安装调试维修服务单》、国内特快专递邮件详情单、《催告函》、江苏省无锡市梁溪公证处（2010）锡梁证经内字第X号公证书，德业公司提供的《合同书》、《x发动机装配线技术协议》、《催告函》、现场照片、《关于整套装配线中铜轴承座与合同数量不同的说明》浙江省宁波市明洲公证处（2010）浙甬明证民字第X号公证书等在卷佐证。
原审法院认为：德业公司与设备厂于2009年2月签订的《合同书》、《x发动机装配线技术协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应当按照约定履行义务。德业公司在合同履行过程中，提供的x发动机缸体图纸未标注具体尺寸，导致设备厂无法按照合同约定的交货时间设计、制作x发动机装配线，为此，双方遂于2009年6月16日签订1份《备忘录》，对交货期限重新进行了约定。因此，设备厂于2009年7月1日将x发动机装配线所需部件运至德业公司，并对该套x发动机装配线进行安装，设备厂上述制作、安装行为不存在逾期交货之情形，故德业公司以设备厂存在逾期交货为由，要求设备厂赔偿违约金x元之诉请，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。针对德业公司提出设备厂在合同履行过程中，未经德业公司同意，将驱动、传动装置由单链轮改为双链轮、将翻转机升降机构导向由导套导柱改为直线道轨、将翻转机电控执行硬件由按钮改为触摸屏，设备厂属未按约履行合同。法院认为设备厂的上述行为，目的是为了提升x发动机装配线的产品性能，增加设备的使用寿命，提高设备的精度，而非降低产品性能。因此，德业公司以设备厂擅自改变双方确定的设备和技术参数、将合同约定的设备进行调换、将合同约定的设备数额进行削减为由，造成合同约定的项目不能如期安装完成并进行正常运作的理由不能成立，法院不予支持。综上所述，设备厂已将x发动机装配线制作、安装完毕并交付给德业公司，德业公司应当按照合同约定将“合同签订后德业公司首付合同总金额的30%给设备厂、设备制作完毕德业公司收到货后再付30%”的款项即x元支付给设备厂，扣除德业公司已经支付的x元，德业公司尚应支付设备厂价款x元。至于剩余价款，因设备尚未通过验收，设备厂亦未开具相应的增值税发票，付款条件尚未成就，法院对该部分诉请不予支持。德业公司与设备厂签订的《合同书》中，既没有约定逾期付款违约金计算标准，又未约定应承担逾期付款损失，故应当按照中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算损失。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条之规定，判决如下：一、设备厂、德业公司应继续履行双方于2009年2月11日签订的《合同书》。二、德业公司应于判决生效后立即支付设备厂价款x元。三、德业公司应于判决生效后立即偿付厂以x元为基数、自2009年8月2日起至2010年5月4日止按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算的逾期付款损失。四、驳回设备厂的其他诉讼请求。五、驳回德业公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费x元，财产保全费4270元，反诉案件受理费x元减半收取5638元，合计x元，由设备厂负担8328元，由德业公司负担x元。
德业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决对2009年3月17日会审纪要真实性进行认定，即确认设备厂根据德业公司提供的样机整机制作，且双方于2009年2月11日签订图纸会审。可见，按照德业公司提供的样机和图纸制作流水线是双方在2009年2月11日签订合同时就认可确定的。2、双方约定以样机和外形尺寸图纸为依据制作流水线，原审判决以德业公司“x发动机装配线缸体标注尺寸的图纸及x发动机装配线缸体图纸的设计单位”为由对德业公司作出不利判决显属不当，本案为承揽合同纠纷，与图纸设计单位没有关联性。3、原审判决没有对由于设备厂的原因导致违约进行认定是错误的。设备厂没有按约履行合同义务，至今没有将设备全部运抵德业公司，支付第二笔定作款的条件未成就。设备厂在一审中提供的公证书明确表示：“由于双方原因工程延期”，是其对自己承担责任的确定。设备厂以德业公司没有及时提供图纸为由不承担违约责任的理由不能成立。订立合同时，设备厂对现有图纸和实物非常清楚，在此条件下德业公司签订合同，说明设备厂认为就当时条件和资料完全可以制作定作物。双方在2009年3月17日按照合同书、技术协议的约定进行图纸会审，设备厂并未对图纸提出异议。经双方和法庭的实地勘察，定作物的托盘尺寸一样，并不存在设备厂所称的整机对实样每一个零件都需测量的必要性。诉讼前，设备厂从未提出图纸尽寸问题。设备厂提出合同延期系图纸没有标注尺寸的理由不能成立。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决认为双方签订的合同、技术协议合法有效与认为设备厂的行为是为了提升产品性能、增加设备使用寿命自相矛盾。2、设备厂未按合同约定将标的物按约定时间制作完毕，德业公司支付第二笔定作款的条件未成就。3、原审判决认定设备厂的行为目的是为了提升产品性能、增加设备使用寿命、提高设备精度没有事实依据。本案的事实依据为双方签订的合同书、技术协议，任何一方改变均系违约。请求撤销一审判决，依法改判。
设备厂辩称：设备厂已将设备制作完毕，德业公司也已收到定作物，付款条件已经成就。设备厂没有逾期交货，德业公司请求设备厂承担违约责任不能成立。请求二审法院维持原判。
二审查明的事实与一审基本相同，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、设备厂诉请的第二笔30%的定作价款付款条件是否已经成就；2、设备厂是否存在逾期交货的情形。
关于本案的第一个争议焦点，本院认为，设备厂与德业公司签订的合同对第二笔30%的定作价款约定的支付条件为：合同签订后德业公司首付合同总金额的30%，设备制作完毕德业公司收货后再付30%。设备厂虽然没有提供交付定作设备的书面证据，但设备厂举证了外出安装调试维修服务单，该服务单载明：锟道线的安装于2009年7月1日开始，2009年8月1日完工。德业公司技术人员陈国宝在服务单上签字确认。此前，设备厂与德业公司分别于2009年3月11日、6月16日签订会审纪要、备忘录时，陈国宝均作为代表德业公司进行签字，故服务单可以确认设备厂已交付了本案的定作物，设备厂诉请德业公司支付第二笔定作价款符合双方签订的合同约定，本院应予支持。
关于本案的第二个争议焦点，本院认为，设备厂与德业公司于2009年2月11日签订的合同约定：设备厂应于4月30日前交付设备，定作设备按双方会签的图纸制作。根据合同的约定，设备厂履行合同约定的交货义务时间为合同签订后78天左右。同年3月17日，双方签订会审纪要，对2月11日合同约定的设备缸盖上线工位等进行调整，并由德业公司为设备厂提供整机作为样机。双方签订会审纪要变更了标的物的制作，双方原签合同约定的4月30日前交付设备的时间亦应予相应顺延。又因双方同年2月12日签订的技术协议及3月11日签订的会审纪要分别明确，合同生效后德业公司需向设备厂提供493燃气发动机外形尽寸、缸体图纸1份及整机样机，而德业公司均无法证明其按约向设备厂提供了上述图纸及整机样机，且设备厂已于同年7月1日前交付设备，故无法认定设备厂存在逾期交货的违约情形。由于设备厂定作的设备未经调试完毕，如果设备厂确实改变合同约定的部分技术参数，而改变技术参数是否有利德业公司实现合同的目的，须经调试之后才能确定。
综上，原审判决认定事实正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由德业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长毛云彪
代理审判员陆晓燕
代理审判员胡伟
二○一一年四月十二日
书记员卢志鹄
