上诉人（原审被告）吴某甲

委托代理人吴某乙

被上诉人（原审原告）林某某

委托代理人陈飞燕，福建厦门远大联盟（龙岩）（略）事务所（略）。

原审被告蒋某某（现下落不明）。

上诉人吴某甲因与被上诉人林某某、原审被告蒋某某民间借贷纠纷一案，不服连城县人民法院（2010）连民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴某甲及其委托代理人吴某乙、被上诉人林某某的委托代理人陈飞燕到庭参加诉讼。原审被告蒋某某经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审判决查明，2009年11月2日的借款合同约定：“被告蒋某某向原告借款人民币x元，于签订合同之时给付，不另立借据；借款期限自2009年11月2日至2009年12月1日止，利息按月利率3.5%计算；未如期归还借款，被告除支付借款本息外，还应支付原告因追回借款所产生的误工费、差旅费、（略）代理费等；由被告吴某甲承担连带责任担保”。被告蒋某某、吴某甲分别在借款合同上签名并捺手印，原告未签名或捺手印。原告为主张权利，已花去（略）服务费4000元。

原审判决认为，2009年11月2日的借款合同由原告提供，从常理分析，如果当时借款合同未成立，被告应将该借款合同拿回或撕毁，而不应留在原告处，且在借款合同中明确约定不另立借据，因此借款人及担保人在借款合同上签名，并将该合同交由原告收执时，该借款合同即具有借据的效力，在没有其他证据足以推翻该借款合同时，从证据盖然性看，虽然原告未在借款合同上签名，但仍可以认定借款事实。被告蒋某某未按时归还借款属违约行为，依法应承担相应的民事责任。被告吴某甲作为担保人，依法应承担连带责任。被告吴某甲承担连带责任后，有权向被告蒋某某追偿。原、被告之间约定的月利率过高，应予以减少，可按中国人民银行贷款基准利率的4倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告蒋某某应于判决生效之日归还原告林某某借款人民币x元，并支付自2009年11月2日起至还款之日止按中国人民银行贷款基准利率4倍计算的利息。二、被告蒋某某应于判决生效之日支付原告林某某（略）服务费4000元。三、被告吴某甲对上述（一）、（二）项的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告林某某的其他诉讼请求。

宣判后，原审被告吴某甲不服，向本院提出上诉。

上诉人吴某甲上诉称：一审判决认定事实错误，判决实体错误，定性不正确，请求依法撤销一审判决。理由：1、一审法院以常理分析有悖法理，在一审法院审理中，上诉人己向法庭陈述了原审被告蒋某某向被上诉人借款因利息问题没有达成共识，被上诉人亦没有在借款合同上签字，被上诉人所提交的证据可以证实。2、根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》“人民法院审查借贷案件的起诉时，根据民事诉讼法第一百零八条的规定，应要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实根据，对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。”该意见第五条又规定：“债权人起诉时，债务人下落不明的，由债务人原住所地或其财产所在地法院管辖。法院应要求债权人提供证明借贷关系存在的证据，受理后公告传唤债务人应诉，公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决；借贷关系无法查明的，裁定中止诉讼。”“在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决；事实难以查清的，裁定中止诉讼。”综上所述，就本案而言，从合同的形式要件来看，被上诉人在借款合同内贷款方（即甲方）没有签名或盖章，明显违背法理和常理。即使被上诉人持有该借款合同，但并不代表被上诉人就一定同意将此笔款项借与原审被告蒋某某，否则为什么不在合同书上签名或盖章表明同意贷款给蒋某某呢由此可推论，被上诉人因各种原因不同意借款给原审被告蒋某某，所以才不愿意在借款合同书上签名或盖章。本案诉争的借款是否成事实，只有原审被告蒋某某到庭，本案的借款才能真相大白。综上所述，一审法院认定事实错误、定性不正确。适用法律错误，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人林某某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经庭审，双方当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。二审中，上诉人没有提供新的证据，本院对本案亦作与一审相同的事实认定。

本院认为，被上诉人林某某与原审被告蒋某某签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，受法律保护。根据借款合同第一条即甲方（被上诉人林某某）愿借乙方（原审被告蒋某某）人民币壹拾万元整作为短期经营周转资金使用，于订立本约之同时，由甲方给付乙方，不另立据，该条款表明借款合同具有借据的性质，故借款人在该借款合同上签名，并将借款合同交被上诉人，足以证明借款的事实存在，至于出借人林某某是否签名，均不影响该借款合同的法律效力。上诉人吴某甲作为担保人在借款合同上签名不但是对借款合同条款的认可，同时也是同意在借款人蒋某某借款期满后不能履行债务时由其承担返还借款的保证责任。现原审被告蒋某某未能按约归还借款属违约行为，依法应承担相应的民事责任。上诉人吴某甲作为担保人，理应依约承担连带责任。故上诉人主张被上诉人没有在借款合同上签字，该借款合同未生效的理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉人吴某甲的上诉，维持原判。

二审案件受理费2800元，由上诉人吴某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长孟繁钦

审判员许虹菁

代理审判员侯良石

二○一一年四月十一日

书记员张文燕