湖南省郴州市中级人民法院

刑事裁定书

（2010）郴刑一终字第X号

原公诉机关资兴市人民检察院。

上诉人（原审被告人）黎某，男，X年X月X日生于资兴市，汉族，初中文化。

辩护人刘某某，湖南宇剑（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告人）何某甲，男，X年X月X日生于资兴市，汉族，初中文化。

法定代理人何某乙，男，X年X月X日生于资兴市，汉族，无业，系被告人何某甲之父。

指定辩护人唐燕，郴州市法律援助中心指派（略）。

资兴市人民法院审理资兴市人民检察院指控原审被告人黎某、何某甲犯贩卖毒品罪一案，于2010年8月3日作出（2010）资法刑初字第X号刑事判决。原审被告人黎某、何某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2010年2月底和3月中旬，被告人黎某先后两次在郴州一个叫“曾强”的毒贩手中共购得“冰毒”8克，“麻古”60粒。被告人黎某除自行吸食一部分外，还纠集被告人何某甲在资兴市进行贩卖。

1、2010年3月28日11点多钟，吸毒人员黄某云电话联系给被告人黎某，要求购卖4粒“麻古”。黎某要何某甲送了4粒“麻古”到新区城南加油站附近给黄某云，收毒资200元。

2、2010年3月28日下午，吸毒人员李凯电话联系给被告人黎某，要求购卖6粒“麻古”。黎某要何某甲送了傲椤怕惫健碌扒煛t江大酒店”给李凯。

2010年3月28日，资兴市公安局干警在新区“人和大酒店”6003房内将被告人黎某、何某甲抓获，当场缴获“冰毒”7．0712克，“麻古”50粒，重4．5417克。经鉴定，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成份。

上述事实，有下列证据证实：

1、被告人黎某、何某甲的供述，证实黎某吸毒、购毒、贩毒的事实及何某甲参与贩毒的经过情况。

2、证人李＊、黄＊＊的证言，证实两人分别从黎某处购毒的事实。

3、起获笔录，证实资兴市公安局干警在新区“人和大酒店”6003房内将被告人黎某、何某甲抓获，当场缴获疑似“冰毒”2小包，疑似“麻古”50粒。

4、辩认笔录，证实黄某云指认何某甲系向其贩毒人员。

5、郴州市公安局（2010）X号刑事科学鉴定书，证明公安机关缴获疑似“冰毒”2小包，疑似“麻古”50粒后送检，疑似“冰毒”2小包净重7.0712克，取样0.0103克，从中检出甲基苯丙胺成份；疑似“麻古”50粒净重4.5417克，取样0.0870克，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成份。

6、户籍证明，证明被告人黎某、何某甲的身份情况，其中何某甲犯罪时未满十八周岁。

7、抓获经过，证明被告人黎某、何某甲于2010年3月28日被公安干警抓获归案。

资兴市人民法院认为：被告人黎某为以贩养吸，纠集被告人何某甲结伙贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，应予追究其刑事责任。在共同贩卖毒品犯罪中，被告人黎某起了主要作用，是主犯；被告人何某甲起了辅助作用，是从犯。被告人何某甲犯罪时未满十八周岁，应当依法从轻或者减轻处罚。作出如下判决：一、被告人黎某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。二、被告人何某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。

上诉人黎某上诉称：原判将查获的“冰毒”计入贩卖数量，属认定事实错误，导致适用法律错误；原判量刑过重，请求撤销原判，按非法持有毒品认定，并在二年以下量刑。其辩护人提出的辩护意见是：原判认定黎某有贩卖“麻古”的行为，但认定该事实的证据有矛盾，没有证据支持；原判没有将50粒“麻古”折算成海洛因来量刑，是不妥当的；上诉人黎某没有贩卖“冰毒”，在宾馆搜缴的“冰毒”不应认定为贩卖的数量，而应认定为持有毒品的行为。

上诉人何某甲上诉称：上诉人何某甲没有贩卖毒品，是在不知情的情况下帮黎某送了两次东西；上诉人何某甲是未成年人，是初犯，请求从轻处罚。其辩护人提出了上诉人何某甲系初犯，系未成年人，应对其适用缓刑的辩护意见。

经审理查明：资兴市人民法院在判决中列举了认定原审被告人黎某、何某甲犯贩卖毒品罪的事实证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理过程中，上诉人黎某、何某甲未提出新的证据。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院对一审判决所列证据及认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人黎某纠集上诉人何某甲，违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品12.5209克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪中，上诉人黎某起了主要作用，是主犯；上诉人何某甲起辅助作用，是从犯。上诉人何某甲犯罪时未满十八周岁，给予减轻处罚。关于上诉人黎某提出的“原判将查获的‘冰毒’计入贩卖数量，属认定事实错误，导致适用法律错误”及其辩护人提出的搜缴的“冰毒”，不应认定贩卖的数量，而应认定为持有毒品的辩护意见，经查，在本案中，上诉人黎某有贩卖毒品的行为，因而，对缴获的毒品，无论是一种毒品，还是多种毒品，均应认定是贩卖的毒品。上述辩解和辩护意见均不予采纳。关于上诉人黎某提出的原判量刑过重，应在二年以下量刑的辩解，经查，上诉人黎某贩卖毒品“冰毒”等数量达到10克以上，依法应判处七年以上有期徒刑，其辩解与法律相悖，不予采纳。关于上诉人黎某的辩护人提出的认定黎某贩卖“麻古”的证据有矛盾，无证据支持的辩护意见，经查，本案黎某、何某甲、黄某云、李凯的供述和证言虽然没有达到完全一致，但并不矛盾，且供述与供述，供述与证言基本一致，足以认定，故该辩护意见不予采纳。辩护人还提出应将“麻古”折算成海洛因的辩护意见，该辩护意见是没有法律依据的，根据有关规定，只有对可能判处死刑的毒品犯罪案件，才通过鉴定确定毒品的含量并折算。关于上诉人何某甲提出的他“没有贩卖毒品，是在不知情的情况下帮黎某送了两次东西”的辩解，经查，该辩解与查证的事实不符，本院不予采纳。关于何某甲的辩护人提出的应对上诉人何某甲适用缓刑的辩护意见，鉴于本案系严重危害社会的案件，且原判已对何某甲减轻处罚，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。上诉人何某甲及其辩护人提出的何某甲系未成年人犯罪、系初犯的辩解（护），予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长乐东生

审判员雷媚娟

代理审判员张波

二0一0年九月十七日

代理书记员邝鹏翔