原告陈某甲，男，86岁，汉族，农民，住（略）。

原告陈某乙，女，82岁，汉族，农民，住（略）。

委托代理人王某某，男，1969年8月出生，汉族，住（略）。

被告陈某丙，男，42岁，汉族，农民，住（略）。

委托代理人陈某丁，男，61岁，汉族，住（略）。

委托代理人李民玉，夏邑县司法局城关法律服务所（略）。

原告陈某甲、陈某乙与被告陈某丙土地承包经营权纠纷一案，原告于2010年12月1日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年2月24日上午公开开庭进行了审理。原告委托代理人王某某、被告委托代理人陈某丁、李民玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2002年原告之子陈某立因车祸死亡，经协商将死者暂埋在被告的承包地里，原告的7分土地由被告耕种，待原告将陈某立的坟迁走后，被告将7分土地归还给原告。2007年原告将陈某立的坟迁出，被告仍不返还该土地。请求判决被告返还该7分承包地，并赔偿给原告造成的损失5000元。

被告辩称：原告对涉案土地不享有承包经营权，该土地是承包经营权人马翠兰因其夫死亡与被告互换地埋坟给被告，被告享有承包经营权。应驳回原告的起诉。

在举证期限内，原告提交的证据材料有：

1、原告陈某甲不能出庭的说明书一份；

2、2010年2月16日原告委托代理人对马建华的调查笔录一份，证明2002年原告之子陈某立因车祸死亡，按农村风俗，经其调解，陈某立暂埋在陈某丙的承包地里，陈某立原承包的7分土地由陈某丙耕种，待坟迁走后再还给原告。2007年陈某立的坟迁走后，陈某丙以该地是马翠兰给他的为由不予返还。

3、2011年1月12日原告委托代理人对陈某己调查笔录一份；证明原告之子陈某立死亡后，其妻马翠兰当年改嫁他乡，土地弃耕，村委决定由二原告继续承包。2007年原告将陈某立的坟迁走后，被告理应归还承包地，多次交涉后仍不予返还。陈某己出庭作证，证明内容与笔录内容相同。

4、2010年2月21日原告委托代理人对刘某某的调查笔录一份；证明内容与陈某己的证言相同。

5、2010年3月8日马翠兰的证明及被告委托代理人对马翠兰的调查笔录各一份，证明陈某立埋在陈某丙地里，陈某立原承包的7分地马翠兰许给陈某丙长期耕种。认为陈某立的坟迁走后，被告应将地还给陈某立的家人。

6、陈某立的农业承包合同书一份，证明发包方在承包方改变耕地的农业用途及进行掠夺性经营和撂荒时有权终止合同。

7、被告陈某丙提供的证人陈某戊2010年3月8日证言一份，证明马翠兰2003年元月该地交由陈某丙耕种至今，马翠兰是弃耕行为。

8、孟大桥村民委员会2010年2月2日、2月8日、9月5日、11月28日给原告出具的证明各一份，证明陈某立2002年死亡后，其妻马翠兰改嫁他乡，原承包地由其父陈某甲耕种。涉案的7分土地陈某甲有承包经营权。

9、2010年4月6日庭审笔录6页，证明被告委托代理人自认马翠兰说地不要了，证明马翠兰弃耕。

10、（2010）夏民初字第X号民事裁定书一份、（2010）商民终字第X号民事裁定书一份，证明多年来该土地交公粮及领粮食补贴的都是原告。

11、人民法院报刊登的《土地承包权互换流转合法》文章一份。

12、商丘市中级人民法院对孟庆峰与孟新建的民事判决书一份，证明农村土地承包经营权互换合法。

被告提交的证据材料有：

1、2011年2月21日何营乡X村委会出具的证明一份，证明涉案土地村委会从未收回，承包经营权没有发生变化。

2、2010年3月8日委托代理人对马翠兰的调查笔录一份，证明马翠兰之夫死亡后，埋在陈某丙的承包地里，并将其的承包地换给被告耕地，被告享有承包经营权。

3、马翠兰的证明一份，证明内容与证据2相同。

4、原被告所在的村委会负责人马建华的证言一份，证明陈某立死亡后埋在陈某丙承包地里，马翠兰把7分承包地换给陈某丙耕种。是经其说合的。

5、2010年3月8日证人陈某戊的证言一份，证明换地的事实。

6、马翠的户口本、身份证复印件各一份，证明马翠兰依法享有承包经营权。

7、农村土地承包备案备查簿一份，证明马翠兰有两块承包地，一块为7分，另一块为1.8亩，享有独立的承包经营权。

8、农村农业承包合同书存根三份，证明原告与马翠兰互为独立的承包经营主体。

9、直补花名册X，证明陈某甲、陈某己、陈某立是各自独立的农户。

经庭审质证，被告对原告提交证据5、6、7、9、10真实性无异议，但认为原告的证明观点不成立。对其他证据均有异议，认为证据1原告的观点不成立，被告是埋坟互换取得的承包经营权，不存在违法行为。证据2与马建华给被告出具的证据相矛盾，不能以此作为定案的依据。证据3证人陈某己的证言及出庭证词不符合事实，且证人与原告系父子关系，与本案有利害关系。刘某某的证言不真实，证明观点不成立。对村委会的证明有异议，认为该证明中陈某立的死亡时间不对，实际死亡时间是2003年，对涉案土地承包经权的证明，违反土地承包法的规定，其中2010年9月5日的证明中，没有经办人签字，且与给被告出具的证明内容相反。原告对被告提交的证据均有异议，认为被告提交的的村委会的证明，没有单位负责人签字，签字人龚如意是会计，无权出具证明，直补花名册X土地的实际承包人是原告，马翠兰的证言证明其已经弃耕。被告提交的其他证据均与本案无关联性。

结合双方的质证意见，本院对双方均无异议的证据予以确认，对有异议的证据认证如下：陈某甲的说明书是证人的陈某，不具有证据的效力，马建华给原被告出具的证言，能够证明埋人换地的经过，其为实际经办人，证言客观，本院均予以采信。证人陈某己、刘某某的证言，所证埋人换地的情况，与马建华的证言一致之处本院予以确认。孟大桥村民委员会于2010年2月2日、2月8日、9月5日、11月28日给原告出具的证明及2011年2月21日给被告出具的证明，其中2月2日、9月5日、11月28日的三份证明，均无单位负责人签名，证据形式不合法，本院不予确认。原告提交的2010年2月8日的证明，证据形式合法，内容与本案有关联，本院予以确认。被告提交的2011年2月21日的证明，因经办人龚如义不是单位负责人，无权代表村委出具证明，本院不予确认。被告提交的马翠兰的证言及对马翠兰的调查笔录，均系一人书写，马翠兰没有出庭作证并接受质询，其证据效力不足以认定。

依照上述有效证据，本院确认以下案件事实：

原告之子陈某立于2002年因车祸身亡，按照当时农村的风俗习惯，经他人中间说合，其家人与被告达成埋人换地协议。双方商定，陈某立埋葬在陈某丙的承包地里，该地仍由陈某丙继续耕种，另将陈某立生前承包的位于马庄西北侧窑场后的7分地交由陈某丙耕种，待陈某立的坟迁走后，陈某丙将该地返还。该协议达成后，双方均已经实际履行。当年，陈某立之妻马翠兰改嫁他乡。此后，陈某立生前与马翠兰共同承包的另外1.7亩土地，由原告承包经营，享受权力并承担义务。所在村民委员会已确认原告有承包经营权，同时确认涉案的7分土地承包经营权归原告。2007年原告将陈某立的坟从被告承包地上迁出，即要求被告返还7分承包地，被告以该地是马翠兰许给其的为由不予返还，双方形成纠纷。

本院认为，原告之子陈某立死亡后，其家人与被告达成的换地埋人协议事实清楚。该协议是附条件的民事行为，原告家人将陈某立的坟迁走后，被告继续占有原告土地的条件已不存在，即继续占有使用该土地已没有事实依据及法律依据。陈某立之妻马翠兰改嫁他乡后，陈某立生前承包的土地一直由原告耕种，享受权力并承担义务，所在村民委员会已经确认原告获得了合法的承包经营权，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条、第五十条及《中华人民共和国继承法》第四条的规定。因此，被告应当将其占有的7分地返还给原告。被告在继续占有、使用该土地期间，必然给原告造成一定的经济收入损失，因此，原告要求被告赔偿损失符合法律规定。但其请求被告赔偿其5000元，没有提供相应的证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条、第三十一条、第五十条之规定，判决如下：

一、被告陈某丙于判决生效后十日内将位于马庄西北侧窑场后的7分地返还给原告。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费100元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审判长董恒体

审判员李德运

审判员李建设

二Ｏ一一年三月十四日

书记员刘某