山东省东营市中级人民法院

民事判决书

(2005)东民一初字第X号

原告东营金大地置业有限责任公司，住所地：山东省东营市东营区经济园区X号地段。

法定代表人尹某某，董事长。

委托代理人李某甲，男，汉族，X年X月X日生，（略）副总经理，住（略）。

委托代理人孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师。

被告滕州市建筑安装工程集团公司东营分公司，住所地：东营市东营区X镇。

负责人王某乙，经理。

委托代理人李某丙，男，汉族，X年X月X日生，该东营分公司职工，住（略）。

委托代理人霍连台，山东东城律师事务所律师。

被告滕州市建筑安装工程集团公司公司，住所地：山东省滕州市X路X号。

法定代表人王某丁，董事长。

委托代理人闫某某，男，汉族，X年X月X日生，（略）副经理，住（略）-X号。

原告东营金大地置业有限责任公司(下称金大地公司)为与被告滕州市建筑安装工程集团公司(下称滕州建安公司)、被告滕州市建筑安装工程集团公司东营分公司(下称东营分公司)建设工程施工合同纠纷一案，于2005年6月10日提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金大地公司委托代理人李某甲、孙瑞玺，被告滕州建安公司委托代理人李某丙、霍连台，被告东营分公司委托代理人闫某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

金大地公司诉称，2003年8月3日，原告金大地公司与被告滕州建安公司签订《建设工程施工合同》(下称《施工合同》)。约定：由滕州建安公司承建原告五金建材专业市场二期工程B1地块商品房，工期自2003年8月16日至2004年5月30日。合同还对结算标准、付款方式等作了约定。

《施工合同》签订后，滕州建安公司将该工程交给其东营分公司具体施工，现已全部竣工。双方协商同意原告委托工程造价咨询机构对结算报告进行审核，但在审核过程中，被告发现审核结果对其不利便不予协助，并拒绝确认审核结果。

经工程造价咨询机构审核，被告所建工程的总造价是（略）.96元，扣除质量保修金（略）.35元、原告所供材料款（略）.85元、材料税金（略）.8元、工程审核费（略）.86元、维修费（略）.28元、水电费7954.2元、违约金（略）元，原告应支付工程款（略）.62元，实际已支付（略）.61元，超额付款（略）.99元。经原告多次催要，被告拒不偿还，请求判令滕州建安公司及东营分公司返还超付工程款（略）.99元，支付利息损失（略）。64元(自2005年6月9日至判决生效之日，按银行同期贷款利率计算)，被告承担诉讼费用。

滕州建安公司、东营分公司共同答辩称，工程造价咨询机构审核的工程造价不公正，审核结果不予确认。原告起诉缺乏事实和法律依据，其请求应予驳回。

经审理查明，金大地公司是具有四级资质的房地产开发企业。东营分公司是滕州建安公司2002年11月15日依法设立的集体分支机构(非法人)。此事实，有金大地公司提供的资质证书、滕州建安公司提供的工商登记材料在卷为证。

金大地公司以出让方式获得了（略）以北、东营经济园区管理委员会土地以内部分国有土地的使用权，并办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。东营市东营区建设局2003年9月12日颁发的《建筑工程施工许可证》显示：合同开工日期是2003年9月18日，竣工日期是2004年5月30日。此事实，有金大地公司提供的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》在卷为证。

2003年8月3日，金大地公司(甲方)与滕州建安公司(乙方)签订《施工合同》。约定：由乙方承包甲方五金建材专业市场二期工程B1地块商品房；开工日期2003年8月16日，2004年5月30日竣工；工期顺延执行通用条款，每拖延1天罚款1000元，提前1天奖1000元；工程款验收交工后拨到90%，半年内拨到95%，5%保修金按建设部2000年6月30日发布的第X号文件执行；乙方必须使用泵送砼，但定额子项目仍执行非泵送子项，甲方只承担增加泵送剂的费用；钢材结算价按乙方提出材料计划(提前10天)时的市场价外加8元/吨卸车费及1。5%的采管费确定；按每次拨款前的进度预算中的实际钢筋规格、含量调整结算价格，进度预算经审计后即作为结算依据。合同还对工程质量、工程验收等内容作了约定。此事实，有金大地公司提供的《施工合同》予以证明。

2004年7月16日，金大地公司与滕州建安公司签订《金大地B1区商品楼配套工程施工合同协议》(下称《施工协议》)。约定：由滕州建安公司承包与商品楼配套的室外给排水、检查井、化粪池、砼路面、供电系统；配套工程属包工包料，结算方式按双方商定的价格一次包死；化粪池6200元/套、检查井520元/个、砼路面75元/m2，工程量据实结算；给排水、供电工程按实际结算，竣工验收合格后一次性拨95%，留5%的保修金保修2年后付清。此事实，有金大地公司提供的《施工协议》予以证明。

2004年8月10日，滕州建安公司施工的B1-1、B1-2、B1-3地块工程项目完成了竣工验收。此事实，有金大地公司提供的《竣工验收备案表》、《竣工验收报告表》予以证明。

经双方对帐，滕州建安公司共收到金大地公司工程款（略）。61元。此事实，有金大地公司提供的《滕州建安公司与金大地公司财务对帐情况》予以证明，双方公司代表分别在上面签字确认。

2004年11月2日，金大地公司与滕州建安公司签订《关于B1地块工程估算审核协议书》。约定：双方同意由金大地公司委托工程造价审计部门对B1地段送审的土建、安装工程结算审计；审计部门按工程结算定案造价的增减额收取5%的费用；增加额由金大地公司负担，调减额由滕州建安公司负担。此事实，有滕州建安公司提供的《关于B1地块工程估算审核协议书》在卷予以证明。

2004年11月9日，金大地公司与山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司(下称黄河信公司)签订《工程造价咨询合同》。该合同确定：工程造价咨询的业务范围是对B1-1、2、3，B2-1、2、3，B3-1、2、3工程的结算审核，按核减额4%支付审计费。此事实，有滕州建安公司提供的《工程造价咨询合同》在卷予以证明。

2004年11月9日，金大地公司向黄河信公司支付工程审计费8万元。此事实，有滕州建安公司提供的、加盖有黄河信公司印章的收据在卷予以证明。

黄河信公司在审核过程中，按B1-1、2、3分别制作了安装和土建部分的《工程造价咨询核定表》。安装部分的工程造价分别是（略）.93元、（略）.23元、（略）。20元，双方均予确认。在B1-1土建部分《工程造价咨询核定表》上，邓鹏在编审栏签字，注册造价师栏、复核栏两处签字空白。在B1-2土建部分《工程造价咨询核定表》上，孙育昆在编审栏签字，注册造价师栏、复核栏两处签字空白。在B1-3土建部分《工程造价咨询核定表》上，孙明明在编审栏、注册造价师栏签字，刘永强在复核栏签字。在三份土建部分《工程造价咨询核定表》上，均有建设单位经办人李某甲、施工单位编制人史在龙的签字确认。与安装部分的《工程造价咨询核定表》相比，三份土建部分《工程造价咨询核定表》均无黄河信公司印章和注册造价师的业务印章。上述三份土建部分《工程造价咨询核定表》审定的工程造价分别是：（略）.38元、（略）.66元、（略）。15元。此事实，有金大地公司提供的安装和土建部分的《工程造价咨询核定表》6份在卷为证。

滕州建安公司代表先是在土建部分《工程造价咨询核定表》上签字，迅即以遗漏工程量、取费标准有误、审定值过低等为由提出异议。黄河信公司在多次征求双方意见的基础上，对有关项目进行了调整，出具了结算报告。报告确认B1-1、2、3部分的土建工程审定值分别是：（略）.55元、（略）.42元、（略）。18元。此事实，有金大地公司提供、黄河信公司审定的审核报告予以证实。

滕州建安公司施工的B1地块配套工程是（略）。25元。此事实，有金大地公司提供的《B1地块配套工程》、《B1区临时设施安全增补项》《安装工程结算书》在卷为证。

滕州建安公司确认其应付水电费7954.2元、金大地公司提供的材料折款（略）.81元。

金大地公司主张滕州建安公司应承担由其支出的砼路面修整施工费（略）。28元，为此提交了滕州建安公司出具的《工程质量保修承诺书》、《金二路(B1段场区)砼路面修整施工合同》及（略）.28元的发票。滕州建安公司质证认为，金大地公司既未通知建设方维修，也不能确认是何原因导致需要维修的情形，其支出的维修费用不予承担。

金大地公司对滕州建安公司主张的证据10中花坛北侧560立方垃圾外运费用予以认可。

2005年9月19日，本院根据滕州建安公司的申请，鉴于鉴定部门对涉案工程争议部分进行结算审计的请求无法进行，通知滕州建安公司、东营分公司对全部施工的土建部分进行审计，要求其限期预交鉴定费用(或办理法定的减、缓交手续)，逾期视为放弃该请求。在本院规定期限内，滕州建安公司既未预交鉴定费用，亦未办理办理法定的减、缓交手续。

本院认为，一、金大地公司与滕州建安公司签订的《施工合同》、《施工协议》合法有效。其理由如下：

1、原、被告均具有相应的民事行为能力，合同经双方自愿协商一致达成，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。

2、本案所涉工程未进行招投标不影响合同的效力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的合同，才认定为无效合同。根据《中华人民共和国招投标法》第3条规定：'在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目'及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关于具体范围及规模的规定可知，本案所涉工程并不属于必须进行招标的范围，因此，未进行招投标并不影响《施工合同》、《施工协议》的效力。

3、不依法办理《建设工程规划许可证》及《施工许可证》等手续只能引起管理机关采取相应的管理措施，但不能影响《施工合同》、《施工协议》的效力。

二、黄河信公司出具的审核报告具有法律效力，该报告确认的土建、安装工程款（略）。51元应当作为决算依据。理由如下：

1、根据原、被告双方签订的《关于B1地段工程估算审核协议书》，由原告委托造价咨询机构对工程造价进行审核是双方一致同意的。安装部分和土建部分的审核依据都是该《建设工程咨询合同》，被告一方面认可安装部分的审核结果，另一方面又不同意土建部分的审核结果，自相矛盾。

2、根据黄河信公司出具的工程造价咨询核定表以及审核人员孙玉昆的证言，被告对工程造价咨询核定表中确认的工程款数额是签字认可的，此后，审核机构根据双方提出的意见又据实进行了调整，并出具了该审核报告。

3、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1款'当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款'的规定，原、被告双方应当按照双方的约定进结算，如果出现双方约定与建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准相矛盾时，应当按照双方的约定计算，而不是按照建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准。因此，被告以'审核报告未按商品混凝土据实结算'为由对审核报告提出异议，不予采信。

4、关于被告主张的审核报告中钢材价格不符合实际情况问题，原告同意依据钢材实际上涨价格进行结算，但被告不能证实其使用的钢材数量、规格、购买价格，故对其主张不予支持。

5、关于被告主张商品混凝土部分的工程量应据实结算问题，双方在《施工合同》中对混凝土的工程量计算有明确约定。至于被告在施工过程中使用商品混凝土，是其在考虑人力成本、水电成本、工期效益等多方面问题之后单方作出的决定，对原告无约束力，双方应按约定的工程量计算标准执行。

6、被告对审核报告提出异议，除去钢材价格、商品混凝土两项外，尚主张有部分工程量的变更，在本院通知其限期交费进行鉴定时，既未预交鉴定费用，亦未办理法定的减、缓交手续，视为其放弃此权利。

三、被告应当返还原告超额支付工程款（略）.71元。理由如下：

1、金大地公司对滕州建安公司主张的560立方垃圾外运费用予以认可，并同意按每车70元、每车20方计算工程量，但滕州建安公司对此不予认可，本院责令其限期提交相关的计价标准，但被告拒不提供，在此情况下，按原告主张的计价标准计算，即垃圾外运费用为560/（略）=1960元。

2、被告为原告承建的配套工程款为（略）.25元，泵送防冻剂费为（略）.2元，土建及安装部分工程量为（略）.51元、垃圾外运费用为1960元，因此，被告承建的本案工程总造价应为：（略）.96元。

3、根据《施工合同》中关于'工程质量保修金为工程总造价5%'的约定，本案工程总造价为（略）.96元，工程质量保修金为（略）.35元，该款应从滕州建安公司所得的工程款中扣除。

4、滕州建安公司确认其应付水电费7954.2元，该款应从滕州建安公司所得的工程款中扣除。

5、滕州建安公司确认金大地公司提供材料折款（略）.81元，该材料款及相应的税金（略）.81元X3.41%=（略）。84元应从滕州建安公司所得的工程款中扣除。

6、根据双方2004年11月2日签订的《关于B1地段工程估算审核协议书》，双方同意审计费是按审增额或审减额的5%计算，增加的部分由原告承担，调减的部分由被告承担。金大地公司提请审核的工程量是：B1-1、2、3安装部分（略）.4元、（略）.82元、（略）.38元，土建部分（略）.9元、（略）.4元、（略）。13元，最终结算的工程量是：B1-1、2、3安装部分工程造价（略）.93元、（略）.23元、（略）.20元，土建部分工程造价（略）.55元、（略）.42元、（略）.18元，审减额是（略）。52元。虽然金大地公司与滕州建安公司签订的《关于B1地段工程估算审核协议书》是按审增(减)额的5%计算，但金大地公司与黄河信公司签订的《工程造价咨询合同》确定按核减额的4%支付审计费。因此，滕州建安公司应按审减额的4%向金大地公司支付审计费，即：（略）.52元X4%=（略）.86元。

7、金大地公司主张滕州建安公司承担道路维修费，应满足下列条件：砼路面地质量问题属于滕州建安公司保修范围；金大地公司通知滕州建安公司维修但其没有维修；金大地公司委托他人维修支出了维修费用。只有三项条件同时具备，滕州建安公司才承担该项费用。但从本案证据分析，既不能确认是何种原因导致出现需要维修的情形，也不能证明金大地公司履行了通知义务，因此，其维修费用滕州建安公司不予承担。

8、被告应当支付给原告违约金（略）元。(1)《建设工程施工合同》合法有效，对当事人具有约束力，双方均应严格按约履行。合同在规定每拖延1天罚款1000元的同时，也规定提前1天奖1000元，权利义务是平等的。根据双方签订的《建设工程施工合同》补充条款第6条，被告应当于2004年5月30日完工，每拖延一天支付1000元违约金。但根据竣工验收备案表可知，该工程的实际竣工日期为2004年8月10日，共迟延71天，因此，被告按照合同约定应当支付给原告（略）元违约金。(2)被告辩称原告取得建设工程施工许可证中载明的开工时期与合同约定的开工日期不一致从而影响合同竣工时期的观点不能成立。首先，确定开工及竣工的日期以双方约定为准，而不是其他时间。其次，根据《施工合同》通用条款第13.1条及13.2条约定，如果出现因原告原因不能开工造成工期延误，被告应当在情况发生后14天内，以书面形式向原告方提出报告。但被告并没有证据证明提出过此种报告。再次，根据《施工合同》通用条款13.2条约定，如果出现确实需要顺延工期事件，被告也应当提出申请再由原告确认后方可顺延，但被告并没有提出过顺延工期的申请，其顺延工期主张不能成立。

据此，前述下列款项为被告应承担的款项或(视为)原告已付的工程款：工程质量保修金（略）.35元、水电费7954.2元、材料款（略）.81元，材料税金（略）.84元、审计费（略）.86元、违约金（略）元，共计（略）.06元。

8、被告认可原告已付工程款（略）.61元，因此，原告共超额支付工程款为：（略）.71元(（略）.96元-（略）.06元-（略）.61元=-（略）.71元)。

三、原告主张的利息损失应当依法予以支持

基于原告超额支付工程款（略）.71元及被告长期占用该款的事实，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定，被告应当按照同期银行贷款利率向原告支付利息损失。

东营分公司是滕州建安公司依法设立的集体分支机构(非法人)，因此，滕州建安公司和东营分公司应共同承担民事责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、滕州建安公司和东营分公司于判决生效之日起10日内返还金大地公司超额支付的工程款（略）.71元；

二、滕州建安公司和东营分公司支付金大地公司利息损失(以（略）。71元为基数，自2005年6月10日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算)。

案件受理费（略）元，由滕州建安公司和东营分公司负担（略）元，金大地公司负担1486元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长潘霞

审判员纪红广

审判员刘国海

二00五年十一月八日

书记员于妤