抗诉机关原阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）师某某，男，X年X月X日出生，汉族，高中文化。因犯故意伤害罪，2009年12月23日被原阳县人民法院判处有期徒刑二年，现在（略）。
河南省原阳县人民法院审理原阳县人民检察院指控原审被告人师某某犯贪污罪一案，于2010年12月20日作出（2011）原刑初字第X号刑事判决。宣判后，原阳县人民检察院向本院提起抗诉，原审被告人师某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年3月25日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员耿理、郭桦出庭履行职务，上诉人师某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年夏粮收购期间，时任原阳县黑羊山粮食购销有限公司副总经理和原阳县黑羊山粮食购销有限公司王杏兰粮食购销库负责人的被告人师某某，在王杏兰粮食购销库和其个人经营的原阳县锦华粮油有限公司为中央储备粮河南公司原阳直属库收购托市粮时，未执行小麦最高限价每公斤1.62元的规定，擅自提高收购价，并以王XX、王XX、张XX、王XX、王XX、王XX等六人的名义，虚开x元搬运费发票，将其中的x.9元冲抵原阳县锦华公司所收购的x公斤小麦的加价。
另查明，被告人师某某因犯故意伤害罪，2009年12月23日被原阳县人民法院判处有期徒刑二年，刑期自2009年3月26日至2011年3月25日止。
上述事实有下列证据证实：被告人师某某的供述和辩解；证人王XX、张XX、张XX等人的证言；原阳县粮食局文件，原阳县粮食局证明、企业营业执照、委派书、工商注册档案、注册资本实收情况明细表，原阳县黑羊山粮食购销有限公司会计凭证，河南省地方税务局代开统一发票，原阳县黑羊山粮食购销有限公司收款收据，王杏兰粮所账目明细、记帐凭证、汇总表，原阳县人民法院刑事附带民事判决书，被告人师某某户籍证明等书证。
根据以上事实和证据，原阳县人民法院认为：被告人师某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款x.9元，但由于意志以外的原因未能得逞，其行为已构成贪污（未遂）罪。原阳县人民检察院指控的罪名成立。被告人师某某由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人师某某及其辩护人关于被告人的行为不构成贪污罪的辩护意见不符合案件事实，依法不予采信。被告人师某某在判决宣告后、刑罚执行完毕以前发现有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后判决所作出的刑罚数罪并罚。根据罪责刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第七十条、第二十三条之规定，判决如下：被告人师某某犯贪污（未遂）罪，判处有期徒刑二年零六个月，与原犯故意伤害罪判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。
原阳县人民检察院抗诉称，原审判决认定被告人师某某贪污未遂系认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻。
上诉人师某某上诉称，原判认定事实错误，定性不准，上诉人的行为不构成贪污罪，请求宣告无罪。
经二审审理查明：2008年夏粮收购期间，时任原阳县黑羊山粮食购销有限公司副总经理和原阳县黑羊山粮食购销有限公司王杏兰粮食购销库负责人的被告人师某某，在王杏兰粮食购销库和其个人经营的原阳县锦华粮油有限公司为中央储备粮河南公司原阳直属库收购托市粮时，未执行国家规定的小麦最高限价，擅自提高收购价。后以王XX、王XX、张XX、王XX、王XX、王XX等六人的名义，虚开x元搬运费发票冲抵差价，将其中的x.9元补贴到其个人经营的原阳县锦华粮油有限公司所收购的小麦差价中，非法占有该财产。
另查明，被告人师某某因犯故意伤害罪，2009年12月23日被原阳县人民法院判处有期徒刑二年，刑期自2009年3月26日至2011年3月25日止。
认定上述事实的证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为：上诉人师某某身为受国有公司、企业委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞公款x.9元，其行为已构成贪污罪。上诉人师某某在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。原阳县人民检察院抗诉称，原审判决认定被告人师某某贪污未遂系认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻的抗诉理由经查，上诉人师某某身为受国有公司、企业委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，将应由其本人（个人公司）承担的费用，通过虚开发票的方式，转为由其受委托管理、经营的国有财产承担，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪的既遂形态。故原阳县人民检察院的抗诉理由成立，本院予以支持。上诉人师某某上诉称，原判认定事实错误，定性不准，上诉人的行为不构成贪污罪，请求宣告无罪的理由与本案查明的事实不符，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第七十条之规定，判决如下：
一、上诉人师某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。与原判故意伤害罪有期徒刑二年实行数罪并罚，合并决定执行有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2009年3月26日起至2015年3月25日止）；
二、上诉人师某某违法所得x.9元依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长张晓娟
审判员李辉
审判员崔海成
二○一一年三月三十一日
书记员孟德广
