上诉人（原审原告）林某某，男，汉族，X年X月X日出生，汉族，北京市第二外国语大学退休教授，住（略）。
上诉人（原审原告）倪某（兼原告林某某的委托代理人），男，汉族，X年X月X日出生，无业，住（略）。
上诉人（原审原告）李某甲，女，汉族，X年X月X日出生，河北大学退休教授，住（略）。
上诉人（原审原告）王某乙，女，汉族，X年X月X日出生，中央教育科学研究院助理研究员，住（略）。
上诉人（原审原告）吴某丙，男，汉族，X年X月X日出生，北京石油设计院退休工程师，住（略）。
上述五位上诉人共同的委托代理人赵鹏，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）商务印书馆，住所地（略）。
法定代表人王某丁，总经理。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，商务印书馆职员，住（略）。
委托代理人王某戊，女，汉族，X年X月X日出生，商务印书馆职员，住（略）。
上诉人林某某、倪某、李某甲、王某乙、吴某丙，上诉人商务印书馆因出版合同纠纷，不服北京市东城区人民法院（2009）东民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人林某某、倪某、李某甲、王某乙、吴某丙原审诉称：1983年1月，商务印书馆以书面合同的形式委托林某某、陈元晖二人组织人员翻译《x》（中文译名为《皮亚杰著作精华选集》，以下简称涉案图书）一书。接受委托之后，包括林某某在内的八人逐步开始进行翻译与校对工作，2005年4月将该书定稿（共计120万字）交给商务印书馆。但商务印书馆一直未出版该书，林某某等原审原告自2006年开始与商务印书馆交涉，2008年4月至7月间商务印书馆已明确表示不出版涉案图书，且不退还原书及译稿。故林某某等原审原告起诉至原审法院，要求法院判令：1、解除林某某等原审原告与商务印书馆之间的出版合同；2、商务印书馆向林某某等原审原告支付涉案图书的翻译稿酬x元（包括按照每千字80元计付的稿酬x元、逾期未出版应支付60%的补偿款x元）；3、商务印书馆赔偿林某某等原审原告可得经济利益损失x元（按照出版2万册图书，每本定价80元，6%的版税率计算）。
上诉人商务印书馆原审辩称：1983年1月10日，商务印书馆向林某某发函让其翻译涉案图书，该函件的性质属于约稿信，双方并未就出版问题达成一致意见。时隔二十年之后，林某某等原审原告将翻译书稿交付商务印书馆的行为属于投稿行为，双方并不存在出版合同关系。2004年，商务印书馆对翻译稿件进行初查，认为翻译质量较低，未达到出版要求，且我国于1991年加入伯尔尼公约，该书涉及版权问题，不可能再出版。故2005年6月，商务印书馆编译室将稿件退还林某某等原审原告。另，关于林某某等原审原告所提可得利益的诉讼请求有重复计算之嫌。故商务印书馆不同意林某某等原审原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：1983年1月10日，商务印书馆致函林某某、陈元晖，写明“x一书已列入我馆出版计划，即请组织力量翻译。希望全书译文保持一贯，注意质量。其他体例译名统一等技术性问题，亦请留意及之”。此后，林某某即组织人员着手翻译工作。参加翻译的人员包括：林某某、倪某生、胡某某、王某乙、吴某己、杨某某、卢某、李某庚等八人。其中，倪某生于X年X月X日死亡，其妻于1980年死亡，二人生有一子，即本案原告倪某；胡某某于2006年8月27日死亡，其女儿胡某灵被宣告死亡，胡某某之妻即本案原告李某甲。吴某己于1987年死亡，其配偶姚秀英、女儿吴某琪、吴某楠、吴某美放弃对该书的继承权，其子吴某丙为本案原告。杨某某、卢某、李某庚均声明放弃对该书的著作权及合同权利。在此期间，林某某等原审原告与商务印书馆之间未就涉案图书的翻译事宜进行沟通。
2005年4月11日，倪某将其收集的上述人员翻译的稿件誊写后，与《x》英文原书一并交付商务印书馆，商务印书馆译作编辑室的主任编审陈小文出具了收条，写明：“收到《皮亚杰著作精华选集》，共881页，及原书一本”。林某某等原审原告主张其所交的翻译稿件字数为120万字，商务印书馆主张字数为52.86万字。
交稿后，林某某等原审原告多次催促商务印书馆出版该书，商务印书馆对该书进行了初审，认为译稿存在质量问题，但就出版问题未予答复。
庭审中，林某某等原审原告提交《x》英文图书的复印件，显示该书为881页。商务印书馆提交了翻译稿件的部分复印件，该复印件显示一页英文对应数页中文译稿的情形，该翻译稿件每页字数为600字。林某某等原审原告表示参加翻译工作的八人具体翻译的章节无法分清。商务印书馆的证人朱泱泱（商务印书馆译作室副编审）、李某（商务印书馆译作室退休职员）出庭作证，表示译稿存在质量问题，其已将稿件及英文图书退还给倪某，但未要回陈小文出具的收条。林某某等原审原告对证人证言不予认可。
另，商务印书馆称在其处理退稿时，通常按照应付稿酬三分之一的标准向作者支付退稿稿酬。同时，商务印书馆表示已经将翻译书稿退还林某某等原审原告，目前无法再次退稿。
另查，让•皮亚杰（1896-1980）是瑞士儿童心理学家、哲学家和教育家。1980年5月，商务印书馆出版让•皮亚杰与英海尔德合作的作品《儿童心理学》，该书由吴某己翻译。1981年9月，商务印书馆出版让•皮亚杰的作品《发生认识论原理》，该书由王某钿等翻译，胡某某等校对。1984年11月，商务印书馆出版让•皮亚杰的作品《结构主义》，该书由倪某生翻译。1990年12月，人民教育出版社出版《皮亚杰教育论著选》，该书由卢某选译。
上述事实，有林某某等原审原告及商务印书馆提交的信函，声明书，收条，翻译稿件的复印件，《儿童心理学》，《发生认识论原理》，《皮亚杰教育论著选》及当事人的陈述等在案佐证。
原审法院认为：1983年，商务印书馆确曾向林某某发函，拟请其组织人员翻译涉案图书，在当时的情况下，该行为构成要约。而林某某接收函件并与倪某生、胡某某、王某乙、吴某己、杨某某、卢某、李某庚等人开始进行相应翻译工作的行为，表明该八人对商务印书馆的要约给予承诺，双方之间形成出版合同关系。2005年倪某到商务印书馆处交稿，商务印书馆译作编辑室的主任编审亦收取了稿件，并出具收条。在双方出版合同成立的情况下，该交稿行为就不应再视为原告的投稿行为，而是履行合同的行为。现双方对涉案图书未获出版的原因，各执一词。林某某等原审原告称其交稿后，商务印书馆多次搪塞，拒绝答复是否出版。商务印书馆称由于稿件质量较低，且出版涉案图书存在未取得原作权利人授权的版权问题，故决定不予出版，其已将涉案译稿退还林某某等原审原告。在林某某等原审原告将誊写的翻译书稿交付商务印书馆后，商务印书馆因故无法出版时，应及时告知林某某等原审原告。虽证人朱泱泱、李某针对商务印书馆已将翻译稿件及原书退还林某某等原审原告的事宜出庭作证，但林某某等原审原告不认可该证言。考虑证人朱泱泱、李某与商务印书馆存在一定的利害关系，且其证明的事实缺乏其他证据佐证，原审法院确认商务印书馆未退还书稿。鉴于商务印书馆明确表示不出版涉案图书，故林某某等原审原告要求解除双方之间的出版合同，原审法院准许。
关于林某某等原审原告要求商务印书馆按照付酬标准的60%支付经济补偿一节，原审法院认为，依据国家版权局发布的《出版文字作品报酬规定》第十五条之规定，出版者已与著作权人签订出版合同，由于非著作权人原因导致作品未能出版的，除合同另有约定外，出版者应按合同约定使用作品付酬标准的60%向著作权人支付违约金。在本案中，由于双方未约定作品付酬标准，故应根据同类作品的相关稿酬标准酌定商务印书馆的赔偿标准。林某某等原审原告要求商务印书馆按照80元/千字的标准支付全部翻译稿件的稿酬，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。林某某等原审原告主张可得经济利益损失，缺乏依据，原审法院不予支持。关于翻译稿件的字数，根据林某某等原审原告提交的收条，虽写明收到稿件881页，但按照双方提供稿件的情况，确存在一页英文对应数页中文译稿的情形，现由于商务印书馆无法提供该翻译稿件，导致字数无法查清，商务印书馆应当为此承担相应的责任，故原审法院按照林某某等原审原告主张的120万字的稿件字数，综合考虑稿件的类型、商务印书馆的过错责任并根据前述赔偿标准酌定商务印书馆的赔偿数额。综上原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二十六条第一款，第九十四条第一款第（二）项，第一百零八条之规定，判决：一、自本判决生效之日起，解除林某某、倪某、李某甲、王某乙、吴某丙与商务印书馆就翻译涉案图书达成的出版合同；二、自本判决生效之日起十日内，商务印书馆向林某某、倪某、李某甲、王某乙、吴某丙支付补偿款五万七千六百元；三、驳回林某某、倪某、李某甲、王某乙、吴某丙的其他诉讼请求。
原审法院判决后，林某某、倪某、李某甲、王某乙、吴某丙及商务印书馆均不服，向本院提起上诉。
林某某、倪某、李某甲、王某乙、吴某丙上诉称：1、原审判决认定事实不清。原审判决认定2005年4月11日，倪某将其收集的翻译稿件誊写后与英文原书一并交付商务印书馆，但实际上倪某交付给商务印书馆的稿件就是原稿，不是誊写稿；2、原审判决适用赔偿依据错误。商务印书馆向林某某等作者发出要约且接收了林某某等作者的翻译稿件，却未按约定出版，本案应当适用国家版权局《出版文字作品报酬的规定》第十三条之规定，商务印书馆应该按付酬标准的上限向作者支付报酬，并还应承担违约金，原审判决只支持了违约金，未支持稿酬是错误的；3、原审判决没有按合同法规定判决商务印书馆支付可得利益损失也是错误的。故请求二审法院撤销原判，支持林某某等五人的诉讼请求。
商务印书馆上诉称：1、原审判决认定商务印书馆在保管翻译稿件及英文原书中存在过错，与事实不符。商务印书馆已将全部稿件退还给倪某，经手人和见证人都已出庭作证，相隔四年楼宇监控录像等证据已灭失，原审法院赋予商务印书馆的举证责任过于严苛；2、原审判决计算赔偿数额依据有误。商务印书馆给倪某出具的收条上写明“收到皮亚杰著作精华选集，共计881页和原书1本。”因此很明显该881页是中文译稿的实际页数，故应以此为据计算译稿的字数，共计x字，原审判决按照120万字来计算是不正确的；3、原审判决适用法律错误。原审判决认定1983年商务印书馆给林某某发函的行为构成要约，而林某某接收函件并组织人开始进行翻译工作的行为是承诺，双方之间形成了出版合同关系，这种认定是完全错误的。1983年约稿函件的性质应该是要约邀请，而对方在接到约稿函后21年后才投稿，是一种要约行为，因其所投稿件质量有问题不符合出版要求，双方没有签订任何出版合同，也没有形成实际的出版合同关系，故在此种情况下要商务印书馆承担没有出版的所谓“违约”责任是错误的。故请求二审法院查明事实，撤销原审判决，驳回林某某等五人的全部诉讼请求。
本院经审理查明：在本院审理期间当事人双方均无新证据提交。
倪某在二审时陈述称：1983年1月10日林某某在接到商务印书馆的约稿函后，即组织其父倪某生等八位作者开始对涉案图书进行翻译，在此期间倪某曾代表作者多次与商务印书馆负责同志联系此书的相关事宜，并在交稿时向现任译作编辑室主任出示了该函件。其于2005年4月11日交付给商务印书馆的稿件不是誊写稿，而是作者的原稿，由倪某集齐后交付给商务印书馆，商务印书馆对此不予认可。
商务印书馆在二审时陈述称：根据陈小文出具的收条，倪某交给商务印书馆的稿件只有881页和原书一本，虽然商务印书馆提交的翻译稿件的复印件中有数页中文译稿对应一页英文原稿的情况，但都应包括在这881页的总数之中。对此倪某等五位上诉人不予认可。
原审法院查明的其他事实双方当事人别无争议，本院予以确认。
本院认为：1983年1月，商务印书馆向林某某等人发函，写明涉案图书已列入其出版计划，请林某某组织人员翻译，在当时的情况下，该行为应被认定为委托创作。林某某在接到函件后即组织倪某生等人进行翻译，并向商务印书馆交付了译稿。商务印书馆根据此函件接收了翻译稿件并进行了审稿，接收稿件时也未向倪某表示是按投稿处理，说明商务印书馆认可其当年的要约，并对出版涉案图书事宜给予了承诺，双方之间形成了出版合同关系。因此，对于倪某代表作者实施的交稿行为就不应再视为普通的投稿行为，而是履行合同的行为。商务印书馆接收译稿后并未出版该书，其称由于稿件质量较低，不符合出版要求，且出版涉案图书存在未取得原书著作权人授权的版权问题，故决定不予出版，其已将涉案译稿退还倪某，但倪某不认可证人朱泱泱、李某针对商务印书馆已将翻译稿件及原书退还的事宜做出的证言。原审法院考虑到证人朱泱泱、李某与商务印书馆存在的利害关系，且商务印书馆又不能提交其他证据相佐证，从而认定商务印书馆未退还译稿并无不当，本院予以支持。商务印书馆决定不出版涉案图书，应及时告知作者并及时退还书稿，但商务印书馆却没有证据表明其履行了这样的程序，故商务印书馆应承担违约责任。
原审法院依据国家版权局发布的《出版文字作品报酬规定》第十五条的规定计算商务印书馆应承担的违约责任，本院认为适用法律正确。虽然倪某等五位上诉人提出应按照国家版权局发布的《出版文字作品报酬规定》第十三条的规定，计算商务印书馆应承担的违约责任，但该条规定应适用于已出版的图书，不适用本案情况，倪某等五位上诉人对该条规定理解有误，对其请求本院不予支持。
商务印书馆虽对原审法院认定的翻译稿件的页数和字数存在异议，但按照双方提供稿件的情况看，皮亚杰所著涉案图书的原书为881页，而倪某交给商务印书馆的翻译稿件确实存在一页英文对应数页中文译稿的情形，现由于商务印书馆未退还翻译稿件原件亦无法提供翻译稿件完整的复印件，导致字数无法查清，商务印书馆应当承担对其不利解释的法律后果，故原审法院按照倪某等五位上诉人主张的120万字的稿件字数计算违约赔偿损失，并无不当，本院予以支持。
倪某等五位上诉人主张的可得经济利益损失，缺乏法律依据，本院不予支持。
原审法院对本案事实的其他认定，符合法律规定，双方当事人也无争议，本院均予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。林某某、倪某、李某甲、王某乙、吴某丙及商务印书馆所提上诉理由无事实及法律依据，本院均不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5275元，由林某某、倪某、李某甲、王某乙、吴某丙共同负担2275元（已交纳），由商务印书馆负担3000元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费5651元，由林某某、倪某、李某甲、王某乙、吴某丙共同负担4411元（已交纳），由商务印书馆负担1240元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘薇
代理审判员韩羽枫
代理审判员葛红
二Ｏ一Ｏ年三月二十六日
书记员崔宁
