抗诉机关汝南县人民检察院。

原审被告人张某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贪污罪，于2010年6月26日被汝南县人民检察院取保候审，同年8月10日被汝南县人民法院取保候审。

汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控原审被告人张某某犯贪污罪一案，于2010年9月15日作出（2010）汝刑初字第X号刑事判决。汝南县人民检察院对判决提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派代理检察员杜鹃出庭履行职务，原审被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：

一、2007年7月份，被告人张某某利用任老君庙镇X村支部书记兼主任之便，将当年上级发放到该村的x救灾款，一部分用于自救，剩余7700元，由被告人张某某伙同吴大井、黄某生（二人另案处理）三人私分.张某某分得赃款3200元，用于个人开支。

二、2006年至2007年，被告人张某某利用协助汝南县X镇人民政府从事移民申报的职务之便，将不符合移民扶持对象条件的小女儿张妞申报为移民扶持对象；将不是移民的张鹏、吴宇新以其儿子及外甥的名义登记在自己名下，上报为移民扶持对象；将属于非农业户口的其姐姐张美荣一家四口（张美荣、肖新威、肖疆、肖莉）和弟弟张付伟、弟媳冯琳上报为移民扶持对象。欲骗取国家移民扶持资金x元，至案发时，张某某已领取移民扶持款x元，全部用于个人开支.

被告人张某某于2010年6月26日到汝南县人民检察院投案，如实供述自己的犯罪事实，并将所占救灾款3200元、移民扶持款x元全部上缴。

上述事实，有被告人张某某供述，证人黄XX、吴XX、张XX、杨XX等人证言，查证证明、水库移民农业人口登记申请表、河南省罚没收据、缴款凭证、任职证明等书证予以证实。

原判认为，被告人张某某利用职务便利，以非法占有为目的，伙同他人贪污救灾款7700元，自己占有3200元，实际骗取国家移民扶持款x元，其行为构成贪污罪。其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其主动投案，如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，对其判处缓刑不致再危害社会，故可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，认定被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

汝南县人民检察院抗诉称，对于张某某贪污移民扶持款应按x元量刑，一审按其实际占有x元量刑属量刑畸轻。

本院经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，经本院审核无误，予以确认。

本院认为，被告人张某某以非法占有为目的，利用职务便利伙同他人贪污救灾款7700元，实际骗取国家移民扶持款x元，其行为构成贪污罪。关于检察机关的抗诉理由，经查，被告人张某某虽上报应领取移民款x元，但是，张某某能否领取到x元存在不确定性，因此，应按张某某实际领取的数额量刑。原判认定事实清楚，定性准确，且量刑适当，程序合法。汝南县人民检察院抗诉理由不足，不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长马洪涛

审判员郝建平

代理审判员赵飞

二○一一年一月二十五日

书记员曹黎萍