上诉人（原审被告、反诉原告）：宋某甲。

委托代理人：季某某。

上诉人（原审被告、反诉原告）：鞠某某。

委托代理人：宋某乙。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：营口市银合建筑工程有限公司。

法定代表人：张某某，该公司总经理。

委托代理人：赵某，该公司项目经理。

委托代理人：孙玉琴，营口市广通法律服务所（略）。

上诉人宋某甲、鞠某某与被上诉人营口市银合建筑工程有限公司（以下简称银合建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2007）营民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人宋某甲的委托代理人季某某、上诉人鞠某某的委托代理人宋某乙，被上诉人银合建筑公司的委托代理人赵某、孙玉琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明：银合建筑公司与营口市洪源玻璃纤维有限公司(以下简称洪源公司)于2005年4月15日签订一份工程承包合同，双方约定，银合建筑公司包工包料为洪源公司承建厂房，洪源公司按月拨付工程款，工期为4月16日至8月16日。合同履行后，因在营口开发新区建厂可实行先上车后买票，而未办理手续等原因，造成工期拖延。2006年4月25日，双方中止合同。银合建筑公司所完成的工程经双方预（决）算，工程总造价为1,610,932.86元。银合建筑公司已支付工程款1,322,560元，尚欠工程款288,372.86元。银合建筑公司、洪源公司对工程造价、已付工程款、尚欠工程款数额均没有异议。

另查明：银合建筑公司所收洪源公司拨付工程款均未开具发票，由于银合建筑公司与洪源公司工程款尚未结清，银合建筑公司未将前期施工手续档案交付给洪源公司。

再查，宋某甲、鞠某某反诉银合建筑公司，要求银合建筑公司承担违约金40万元，赔偿经济损失43,625元。并承担所欠工程款税票税率5.54％，交纳养老统筹费93,080元，安全人员人身意外伤害综合保险金，置留工程质量保证金，以及移交工程技术档案等。银合建筑公司对上述诉请否认辨称：银合建筑公司与洪源公司中止合同时是因为洪源公司原因，现双方结算价款未达到合同中双方约定每平方米600元标准，部分税费没有约定由银合建筑公司承担，该项工程宋某甲、鞠某某早已使用不存在置留工程质量保证金。

双方中止合同时宋某甲、鞠某某对工程质量已实际验收合格，又查，银合建筑公司诉请由宋某甲、鞠某某赔偿停工、窝工损失因证据不充分，放弃诉请。同时变更诉讼主体，由原洪源玻璃纤维有限公司变更为宋某甲、鞠某某。

2006年12月14日银合建筑公司向一审法院提起诉讼称：银合建筑公司、洪源公司于2005年4月15日签订《工程承包合同》，双方约定：银合建筑公司包工包料为洪源公司承建厂房，洪源公司按月拨付工程款。工期为4月16日至8月16日。合同履行后，由于洪源公司未办理开工手续，未按约定拨付工程款，并且多次变更设计，造成工期拖延至合同期满而工程未能完工，导致延续工期120余天，停工至2006年4月25日双方中止合同。洪源公司先后以车顶帐，远程支票和部分现金方式给付工程款1,317,560元，尚欠工程款472,440元，由于洪源公司的违约使银合建筑公司停工，窝工90余天，按约定洪源公司应赔偿银合建筑公司停工、窝工损失450,000元，洪源公司承诺2006年5月10日结清付款，但至今未给付，要求宋某甲、鞠某某给付所欠工程款并承担利息。

宋某甲、鞠某某辩称：银合建筑公司未按双方合同约定，于2005年8月16日工程竣工，并非银合建筑公司所称洪源公司多次变更或未办理手续以及未按约定拨付工程款，而是银合建筑公司无能力购买材料，无法进行施工，该工程个别地方变更调整只是在工程进行中调整，根本不影响工程的进展，更不会造成银合建筑公司停工、窝工的后果，未办理完施工手续是因为营口市开发新区可实行“先上车后买票”边建设边办理手续，银合建筑公司所述与事实不符，没有依据。

宋某甲、鞠某某反诉称：1、按双方合同第3条1项约定，银合建筑公司因未按期施工，导致工程二次发包，扩大了工程造价，给发包方造成了损失，应支付违约金40万元。2、因银合建筑公司的原因，洪源公司多付436,250元，工程款应由银合建筑公司承担。并要求银合建筑公司将前期工程手续，档案交还，承担前期工程的养老统筹费、发票并协助办理工程验收手续。

银合建筑公司辩称：银合建筑公司所建工程未按期竣工是因为洪源公司未办理施工各种手续，并且未按合同约定拨付工程款，施工中多次变更设计是造成拖延工期的主要原因，所以不能承担任何责任。

一审法院认为：银合建筑公司与洪源公司双方签定的工程承包合同合法有效，合同签订后双方在履行合同具体条款时，双方均存在不足，致使银合建筑公司与洪源公司之间施工合同未履行完毕而中止。银合建筑公司所完成的工程造价经银合建筑公司、洪源公司双方预（决）算已确认，价款1,610,932.86元，洪源公司已前期支付现金及用车顶帐等共计给付1,322,560元，尚欠银合建筑公司工程款288,372.86元，结帐时银合建筑公司应将洪源公司前期支付的现金以及尚欠工程款开具发票，同时将所有工程档案施工资料交给宋某甲、鞠某某，以便该工程验收和备案。关于宋某甲、鞠某某反诉银合建筑公司的几项请求的诉请，因银合建筑公司所完成的是前期工程，在银合建筑公司、洪源公司中止合同时，洪源公司未向银合建筑公司提出上述请求内容，现反诉要求银合建筑公司赔偿责任，扣留各种费用，均没有事实和法律依据，一审法院对宋某甲、鞠某某的反诉内容不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第44条、第107条、第109条之规定，判决如下：一、银合建筑公司与洪源公司之间签订的《建设工程施工合同》合法有效。履行合同过程中，因故双方协商同意中止建设工程施工合同。二、双方协商同意中止原建设施工合同有效。三、宋某甲、鞠某某给付银合建筑公司工程款288,372.86元。四、宋某甲、鞠某某从2007年１月１日起到判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付288,372.86元工程款的利息。五、宋某甲、鞠某某对上述给付款项互付连带责任。上列给付款项于判决生效后10日内付清，逾期按《中国人民共和国民事诉讼法》第232条规定执行。案件受理费21,320元，实交10,700元（缓交10,600元），反诉费8,380元，计29,700元，由银合建筑公司承担21,320，宋某甲、鞠某某承担8,380元。

宋某甲、鞠某某的上诉理由及请求是：一、一审法院判决认定“因在营口开发新区建厂可实行先上车后买票，而未办理手续等原因，造成工期拖延”，以及“在合同签订后双方在履行合同具体条款时，双方均存在不足，致使银合建筑公司与宋某甲、鞠某某之间施工合同未履行完毕而中止”与事实不符，缺乏根据。１、银合建筑公司无能力施工是造成工期拖延的直接原因；２、虽然营口市开发区对新建厂可实行先上车后买票的特殊政策，但是洪源公司仍然按规定已经取得了“建设用地规划许可证”、“建设工程规划许可证”等施工手续。由于银合建筑公司拒绝交纳养老统筹及其他各项保险费用等，在办理工程开工许可证时，而停止不前，银合建筑公司至今拖欠该费用，目前由洪源公司垫付；３、银合建筑公司在2005年4月16日开始施工至被洪源公司使用的11月份之间，洪源公司及银合建筑公司没有接到相关部门的查处、停工等行政处罚。二、洪源公司履行了合同约定的全部义务，且超过合同约定支付工程款；银合建筑公司严重违约，应承担违约金及赔偿责任。１、洪源公司在截止2005年11月，实际支付工程款1,322,560元，远远超过合同的约定支付的工程款，而银合建筑公司于2005年11月前却只完成工程总量的三分之一，银合建筑公司已构成严重违约；２、根据洪源公司与银合建筑公司签订的《工程承包合同》第三条的约定，银合建筑公司应承担违约金40万元；３、由于银合建筑公司未在合同约定期限内竣工，造成洪源公司委托第二个施工单位施工中多支付工程款160余万元，鉴于银合建筑公司无能力承担反诉经济损失，因此，宋某甲、鞠某某只要求银合建筑公司赔偿经济损失40余万元，应得到支持；４、银合建筑公司欠缴的养老统筹费及施工人员人身以外伤害保险金已由洪源公司支付，该费用按合同约定及法律规定应由银合建筑公司承担。三、洪源公司及宋某甲、鞠某某没有书面或口头表示放弃追究银合建筑公司违约责任，而且洪源公司在2005年11月既函告银合建筑公司，由于银合建筑公司违约，通知要求银合建筑公司限期退出施工现场，保留追究其违约责任权利。综上所述，一审判决认定的事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，支持宋某甲、鞠某某的请求。

银合建筑公司答辩称：宋某甲、鞠某某上诉请求由银合建筑公司承担违约金及本工程中的养老保险金没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判决，驳回上诉人的无理请求。

本院经审理查明：原审认定事实基本属实。

本院另查明，洪源公司因经营效益不好于2006年10月31日被营口市工商行政管理局注销。该公司申请注销期间，由全体股东会议决定：公司注销后，如有债权债务由股东宋某甲、鞠某某负责承担。

另查明，银合建筑公司、洪源公司双方于2005年4月15日签订《工程承包合同》，双方约定，银合建筑公司包工包料为洪源公司承建厂房，工期为4月16日至8月16日。如银合建筑公司不能按照工程进度进行施工，影响到洪源公司的生产，则银合建筑公司承担赔偿责任。银合建筑公司向洪源公司支付40万元违约金。银合建筑公司不能在约定的施工时间交付工程，每超过一日按工程总造价的5‰。按日承担违约金。

又查明，银合建筑公司主张造成涉案工程施工工期拖延，是由于洪源公司未办理开工手续被相关部门查处而停工和洪源公司多次变更设计造成的，前出具了3份证据：1、由其自己于2005年7月8日印制的停工令；2、营口市建设委员会出具的责令改正通知书复印件；3、工程洽商记录（技术核定联系单）复印件。宋某甲、鞠某某认为以上证据停工令是银合建筑公司自己印制的，其余2份均为复印件，对其真实性有异议。

再查明，宋某甲、鞠某某上诉称银合建筑公司欠缴的养老统筹费及施工人员人身意外伤害保险金已由洪源公司支付，其提交的票据载明：工伤保险费缴费日期为2007年2月27日、养老保险费收据缴费日期为2007年3月27日、建筑工程施工人员团体人身意外伤害综合保险缴费收据缴费日期为2007年11月14日。

宋某甲、鞠某某为证明因银合建筑公司延期交付工程给其造成损失,庭审后提交了洪源公司与营口银河玻璃纤维有限责任公司签订的《厂房租赁协议》，该协议约定洪源公司从2005年9月16日起至2006年9月15日止，租用营口银河玻璃纤维有限责任公司的厂房，租金为40万元整。同时还提交了营口银河玻璃纤维有限责任公司为其开具的租金收款收据。对该组证据银合建筑公司认为已过举证期限，且此租用厂房协议与双方工程欠款纠纷没有关联性。

本院认为：一审法院认定银合建筑公司与洪源公司之间签订的《建设工程施工合同》及中止合同有效是正确的。

关于宋某甲、鞠某某上诉主张已由洪源公司支付的养老统筹费及施工人员人身意外伤害保险金，按合同约定及法律规定应由银合建筑公司承担的问题。经查，上述费用的发生，均为双方中止合同之后。鉴于银合建筑公司所完成的是前期工程，涉案工程在银合建筑公司退场后又有案外人继续施工，故上述费用不能证明是为银合建筑公司所缴纳。因此，宋某甲、鞠某某的该项主张，本院不予支持。

关于双方违约责任问题，一、洪源公司没有办理施工许可证的事实属实，但是银合建筑公司没有提供有效证据证明洪源公司没有办理施工许可证而影响银合建筑公司施工。二、银合建筑公司虽主张此工程存在设计变更问题，但提供的证据为工程洽商记录（技术核定联系单）复印件，宋某甲、鞠某某对该复印件不予认可，银合建筑公司又没有相关证据认证该复印件，故此点理由不能证明拖延工期是由洪源公司的原因造成的。基于以上两点，应当认定银合建筑公司拖延工期构成违约，其应当向宋某甲、鞠某某承担违约责任。鉴于诉讼双方约定的违约金过高，故应予酌减，结合双方合同约定的工期，考虑到双方中止合同时工程尚未完工及涉案工程又系生产所用的厂房的事实，涉案违约金应调整为20万元为宜。鉴于宋某甲、鞠某某尚欠银合建筑公司工程款为288,372.86元，扣除银合建筑公司应承担的违约金20万元，宋某甲、鞠某某应向银合建筑公司支付工程款88,372.86元及利息。利息应自2007年１月１日起算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：

一、维持营口市中级人民法院（2007）营民一初字第X号民事判决第一、二、五项；

二、撤销营口市中级人民法院（2007）营民一初字第X号民事判决第四项；

三、变更营口市中级人民法院（2007）营民一初字第X号民事判决第三项为:宋某甲、鞠某某于本判决生效后十日内给付营口市银合建筑工程有限公司工程款88,372.86元及利息（从2007年１月１日起算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。

如果未按本判决的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21,320元、反诉费8,380元，合计29,700元，由营口市银合建筑工程有限公司承担23,320元，宋某甲、鞠某某承担6,380元；二审案件受理费12,163元，由营口市银合建筑工程有限公司承担4,000元，由宋某甲、鞠某某承担8,163元。

本判决为终审判决。

审判长张宝华

代理审判员唐云涛

代理审判员王隽

二OO九年四月二十九日

书记员林敏