上诉人（原审原告）陈某。

委托代理人黄某乙。

委托代理人杨某某。

被上诉人（原审被告）北京图说天下科技有限公司，住所地北京市海淀区X路X号院盈创动力X号楼X。

法定代表人李某某，董事长。

委托代理人林某某。

委托代理人程某某。

上诉人陈某因与被上诉人北京图说天下科技有限公司（简称图说天下公司）侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2010年10月12日作出的（2010）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2010年12月9日对各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。

原审法院经审理认为：

创作作品的公民是作者，依法享有著作权。本案中陈某出示了涉案照片的底片，并提交了复印件，在图说天下公司未提出相反证明的情况下，可以确定陈某系涉案4张照片的作者，依法享有著作权。图说天下公司未经许可，在其经营的网站上使用了此作品，行为构成侵权，应依法承担侵权责任；该公司以涉案照片系网友上传为由辩称否认侵权，证据不足，不予采信。陈某要求图说天下公司赔偿人民币x元等诉讼请求，亦证据不足，故原审法院依据被告的侵权程某等因素确定赔偿数额，不再全部支持其诉讼请求。

综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款之规定，原审法院判决：一、北京图说天下科技有限公司自本判决生效之日起停止侵权；二、北京图说天下科技有限公司自判决生效之日起十日内赔偿陈某经济损失及因诉讼支出的合理费用共五千元；三、驳回陈某的其他诉讼请求。

陈某不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、

原审法院将图说天下公司在举证期限届满后提交的证据在判决书中进行引用，并进行认定，且无视陈某提供的摄影作品许可协议及合理开支等证据，认定陈某提供的证据不足并判决赔偿仅仅5000元，属于事实认定不清。二、在一审过程某，原审法院直接否定陈某提供的证据，以陈某提供的证据不足为由直接用法定赔偿标准进行判决，没有将每件作品作为计价单位，而是笼统的将损失和合理开支一并进行，属于适用法律错误。综上所述，请求二审法院撤销原审判决并查清后依法改判，同时增加赔偿数额。

图说天下公司未提起上诉。

本案中，对于各方当事人对原审法院经审理查明的事实中无异议的部分，本院确认如下：

陈某提交了涉案4张照片的底片复印件，并出示了该底片原件。

陈某分别于2010年6月18日、2010年6月29日、2010年7月6日三次向图说天下公司致函，声明其本人为涉案作品的著作权人，要求该公司停止使用涉案图片。图说天下公司于2010年8月4日向陈某回复了致歉函，表示已删除涉案图片。

2008年10月6日，陈某（甲方）与安徽巢之旅商务发展有限公司巢湖国际饭店（乙方）签订《摄影作品图片授权使用协议》，约定甲方向乙方提供摄影作品图片使用权用于制作大尺寸灯箱广告，每幅使用价格8800元。

本院另经查明，2009年12月16日，经安徽省巢湖市正义公证处公证，图说天下公司所经营网站的“摄影”频道中（网址为www.x.com/x）使用了涉案4张照片的图片，分别记载于公证书第7页上半部分、第14页下半部分、第16页下半部分和第17页下半部分。在图说天下公司使用的每张图片的右下角，均标识有“www.x.com”字样；在图片上方，均标注该图片的名称为“陈某-陈某的画廊-巴西狂欢节-巴西狂欢节”；在图片右方，均标注该图片的作者信息为“用户名：x、昵称：陈某、地址：北京东城”。

陈某为证明其诉讼合理支出的数额，于一审期间提交了其与安徽金晟律师事务所签订的委托代理合同、5000元律师费发票以及总额为600元的出租车发票等票据。

一审审理期间，原审法院曾于2010年9月13日组织陈某和图说天下公司进行庭前证据交换。图说天下公司为证明涉案图片系网友上传，于2010年9月14日原审法院开庭审理时当庭向原审法院提交甘肃省兰州市公证处于2010年9月13日出具（2010）兰公内字第X号、（2010）兰公内字第X号公证书的复印件，其上记载了用户免费注册该网站的过程，并显示该网站已删除了涉案图片。陈某以该公证书只有复印件、没有原件为由，拒绝对图说天下公司提供的上述公证书复印件进行质证。图说天下公司于原审法院开庭审理结束后，方将上述公证书原件提交原审法院。

二审审理期间，陈某和图说天下公司均无新证据提交法庭。

上述事实，有陈某提交的底片复印件、（2009）皖巢正公证第X号公证书、陈某寄给图说天下公司的三份函件及快递回执、图说天下公司回复陈某的传真致歉函、陈某与安徽巢之旅商务发展有限公司巢湖国际饭店签订的《摄影作品图片授权使用协议》，图说天下公司提交的（2010）兰公内字第X号、（2010）兰公内字第X号公证书，原审期间的当事人陈某和二审期间的当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为：

首先，关于本案的法律适用以及图说天下公司是否应承担侵权责任。

于2010年2月26日修改的《中华人民共和国著作法》（简称2010年《著作法》）已于2010年4月1日起施行，因此本案审理涉及2001年《著作法》与2010年《著作法》之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本案属于侵犯著作权纠纷，侵权行为的发生时间在2010年4月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，本案应适用2001年《著作法》进行审理。本案中，原审法院适用2010年《著作法》的第四十八条第（一）项、第四十九条第二款之规定做出判决，属于适用法律不当，其应适用2001年《著作法》的第四十七条第（一）项、第四十八条第二款之规定做出判决。但是，就法条内容而言，由于2001年《著作法》的第四十七条第（一）项、第四十八条第二款与2010年《著作法》的第四十八条第（一）项、第四十九条第二款分别对应，其内容完全相同。因此，原审法院适用2010年《著作法》的第四十八条第（一）项、第四十九条第二款之规定做出判决，并未对当事人的实体权利造成影响，故本院对原审判决适用法律的不当之处予以纠正。

《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中陈某出示了涉案照片的底片，并提交了复印件，在图说天下公司未提出相反证明的情况下，可以确定陈某系涉案4张照片的作者，依法享有著作权。图说天下公司未经许可，在其经营的网站上使用了此作品，行为构成侵权，应依法承担侵权责任。

其次，关于图说天下公司提交的（2010）兰公内字第X号、（2010）兰公内字第X号公证书应否予以采信。

根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（法释〔2001〕X号）第三十八条第二款的规定，人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。

关于图说天下公司在一审开庭审理时当庭提交的（2010）兰公内字第X号、（2010）兰公内字第X号公证书，本院认为，由于在原审法院于2010年9月13日组织陈某和图说天下公司进行庭前证据交换时，图说天下公司并未提交证据，故其所提交的公证书已超过举证期限。对此，原审法院虽在原审判决中对有关公证书的情况予以列明，但并未对其予以认证。因此，原审法院的做法并无不当，陈某认为原审法院对有关公证书进行引用并加以认定的主张，缺乏事实依据，本院对此不予支持。

最后，关于陈某提交的用于证明损害赔偿和合理支出的证据是否足以支持其一审诉讼请求。

2001年《著作法》第四十八条第一款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该法第四十八条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《若干问题的解释》）第二十五条第一款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。《若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

本案中，就陈某提交的证据而言，其既不能证明陈某的实际损失，也不能证明图说天下公司的违法所得。在此情况下，原审法院根据图说天下公司侵权行为的情节，在考虑陈某作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节后综合确定的赔偿数额基本适当，本院予以维持。陈某认为原审法院关于证据不足的认定属于事实不清和依据法定赔偿标准适用法条属于适用法律错误、且赔偿额过低的主张，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

此外，陈某虽主张原审判决未将每件作品作为计价单位而笼统将损失和合理开支一并判决属于适用法律错误，但原审判决在适用法定赔偿方法时，已经将每件作品作为计算单位而计算赔偿数额，故陈某的有关主张缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费四百七十元，由北京图说天下科技有限公司负担（于本判决生效之日起十日内交纳），二审案件受理费九百四十元，由陈某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长佟姝

代理审判员李某青

代理审判员毛天鹏

二○一○年十二月十三日

书记员陈某