原告上海医疗器械（集团）有限公司卫生材料厂，住所地上海市闵行区X路X号。

法定代表人邵某某，负责人。

委托代理人王华，北京市中里通律师事务所（略）。

委托代理人张秀伟，北京市中里通律师事务所（略）。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人李某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人杨某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人杭州擦擦净生物技术有限公司，住所地浙江省杭州市江干区X镇白石四区X-X号。

法定代表人余某某，总经理。

委托代理人洪某某。

原告上海医疗器械（集团）有限公司卫生材料厂（简称上海卫生材料厂）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2010年4月26日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“擦擦净”商标争议裁定(简称第x号裁定)，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年6月22日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月7日对本案公开开庭进行了审理。原告上海卫生材料厂的委托代理人王华、张秀伟，被告商标评审委员会的委托代理人李某某、杨某，第三人杭州擦擦净生物技术有限公司（简称杭州擦擦净公司）的委托代理人洪某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号裁定系被告商标评审委员会针对原告上海卫生材料厂就第三人杭州擦擦净公司注册的第x号“擦擦净”商标(简称争议商标)提出的撤销注册申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：焦点问题是：一、争议商标是否属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项所指的情形。二、争议商标是否属于《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。关于焦点问题一，商标评审委员会认为，“擦擦净”易使消费者理解为“擦一擦就干净”的意思，用在“消毒棉、消毒剂”等商品上易将其视为描述该类商品功能特点的词汇，而非作为区分商品来源的识别标志看待，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的不得作为商标注册的标志，故国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对上海卫生材料厂在“消毒棉”商品上申请注册“擦擦净”商标以及杭州宏之帆医疗器械有限公司（简称杭州宏之帆公司）在“卫生消毒剂”等商品上申请注册“擦擦净”商标均作出了驳回决定，其适用标准是统一的。但“擦擦净”指定使用在“卫生栓、医用辅料”等商品上并没有直接表示该类商品的功能特点，故争议商标不属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。关于焦点问题二，商标评审委员会认为，上海卫生材料厂提交的证据中，证据2仅表明其自身情况，证据3、证据4反映的是其“擦擦净”商标在“消毒棉球”商品上的使用情况。鉴于“消毒棉球”与“卫生栓、医用辅料”等商品不属于类似商品，故上海卫生材料厂现有证据不能证明其“擦擦净”商标在争议商标核定使用的“卫生栓、医用辅料”等商品上在先使用并有一定影响。证据5中杭州宏之帆公司与上海卫生材料厂产品包装虽然构成近似，但并不必然表明杭州宏之帆公司系对上海卫生材料厂商标的恶意摹仿。因此，上海卫生材料厂认为争议商标属于《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形的理由缺乏事实依据，不能成立。综上，依据《商标法》第四十一条和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。

原告上海卫生材料厂不服第x号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、上海卫生材料厂成立于1948年，是中国最早建立的卫生材料生产企业。在争议商标申请日之前，“擦擦净”已经被原告大量使用并使该商标具有了较高知名度。二、争议商标商标与上海卫生材料厂在先使用的“擦擦净”商标文字内容完全相同，指定使用的商品类别也构成类似，商标局第x号商标驳回通知书中也对两商标在类似商品上构成近似的事实予以认定。首先，从法律角度判断争议商标与原告在先使用的未注册商标的商品具有类似性。其次，以相关公从的一般认识为出发点，比较争议商标与原告在先使用的未注册商标的商品在生产工艺、功能用途、销售渠道、消费群体、消费者注意力等方面构成近似。再次，上海卫生材料厂通过杭州擦擦净公司官方网站等信息查询到杭州擦擦净公司所生产的产品全部为酒精棉球、碘伏棉球等医用棉球，其实际使用的的商品与上海卫生材料厂相同。三、杭州擦擦净公司与上海卫生材料厂地理位置相邻，杭州擦擦净公司实际使用的商品包装与上海卫生材料厂商品包装极为相似，杭州擦擦净公司注册系争商标显然是具有恶意的。四、上海卫生材料厂曾于1998年在第5类“消毒棉”商品上申请注册“擦擦净”商标，但商标局以“该商标表示了本商品的功能、用途等特点”为由，驳回了上海卫生材料厂的商标注册申请，但争议商标同样为“擦擦净”，指定使用的商品类别也与上海卫生材料厂的在先使用的商标相类似。依据统一的审查原则，争议商标应予撤销。综上所述，依据《商标法》第三十一条和第十一条第二款的规定，争议商标属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，第x号裁定认定事实不清，适用法律错误。请求人民法院依法撤销第x号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。

被告商标评审委员会答辩称：一、争议商标“擦擦净”易使消费者理解为“擦一擦就干净”的意思，用在“消毒棉、消毒剂”等商品上易将其视为描述该类商品功能特点的词汇，而非作为区分商品来源的识别标志看待，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的不得作为商标注册的标志，故商标局对上海卫生材料厂在“消毒棉”商品上申请注册“擦擦净”商标以及原第三人在“卫生消毒剂”等商品上申请注册“擦擦净”商标均作出了驳回决定，其适用标准是统一的。但“擦擦净”指定使用在“卫生栓、医用辅料”等商品上并没有直接表示该类商品的功能特点，故争议商标不属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。二、鉴于“消毒棉球”与“卫生栓、医用辅料”等商品在功能、用途等方面存在一定差异，且上海卫生材料厂在行政程序中提交的使用证据亦不足以证明其“擦擦净”商标在争议商标核定使用的“卫生栓、医用辅料”等商品上已在先使用并有一定影响，因此，仅凭上海卫生材料厂有关双方的产品外包装近似以及地理位置相邻等说法，并不必然表明杭州擦擦净公司系对上海卫生材料厂商标的恶意摹仿。综上所述，商标评审委员会认为第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求人民法院依法维持第x号裁定。

第三人杭州擦擦净公司未向本院提交书面意见陈述，其当庭述称：第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院依法予以维持。

本院经审理查明：

争议商标是由杭州宏之帆公司于2001年11月26日向商标局申请注册的第x号“擦擦净”商标，经续展其专用期限自2003年2月21日至2013年2月20日。争议商标核定使用在第5类：卫生栓；医用辅料；救急包；医用保健袋商品上。

上海卫生材料厂于2004年9月27日针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由为：上海卫生材料厂于1998年8月17日在第5类消毒棉商品上申请注册的第x号“擦擦净”商标被商标局以《商标法》第八条第一款第六项及《商标法实施细则》第十六条的规定驳回，但杭州擦擦净公司却在2003年2月在第5类商品上获准注册了第x号“擦擦净”商标（争议商标），这影响了上海卫生材料厂的日常生产和经营，使上海卫生材料厂丧失了公平参与竞争的权利。综上，争议商标表示了该类商品的功能和用途，请求撤销争议商标的注册。

另查，在类似商品和服务区分表（国家工商行政管理总局商标局1998版、2002版、2007版）第五类商品中，均未见对医用辅料的界定和描述，但在上述三版的第0506类载明了“卫生用品，绷敷材料，医用保健袋”的字样，其中在绷敷材料类中包含有消毒棉、医用棉绒、外伤药用棉、敷料纱布、外科敷料、外科用纱布、脱脂棉等商品，还包含有胶布、橡皮膏等商品。

商标评审委员会于2010年4月26日作出第X号裁定。

上述事实，有争议商标档案、商标驳回通知书、第x号裁定及各方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于争议商标是否违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定及争议商标是否违反了《商标法》第三十一条的规定，构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。

《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的不得作为商标注册。根据查明的事实可以确认，争议商标为第0506类，核定使用的商品为卫生栓；医用敷料；救急包；医用保健袋。由于在类似商品和服务区分表（国家工商行政管理总局商标局1998版、2002版、2007版）第5类商品中，均未见对医用辅料的界定和描述，但在上述三版的第0506类中明确载明了“卫生用品，绷敷材料，医用保健袋”的字样，其中在绷敷材料类中包含了消毒棉、医用棉绒、外伤药用棉、敷料纱布、外科敷料、外科用纱布、脱脂棉及胶布、橡皮膏等商品。根据上述区分表可以看出，在第0506类商品中，即包括医用敷料、敷料纱布、外科敷料等商品，也包括消毒棉、医用棉绒、外伤药用棉、外科用纱布、脱脂棉及胶布、橡皮膏等商品。由于上述商品均可用于临床医、治疗，因此被分在同一类似群组中，故可以认定争议商标核定使用的第0506类医用辅料即包括医用敷料也包括医用辅料。在医疗过程中，使用诸如消毒棉、医用棉绒、外伤药用棉、脱脂棉等对皮肤进行清洁、消毒等是惯用的方法。由于在区分表中未对医用辅料进行界定和说明，但在第0506类商品中确实存在着诸如消毒棉、医用棉绒、外伤药用棉、外科用纱布、脱脂棉等商品，上述商品在临床治疗时常用于对皮肤或患处进行清洁，因此结合杭州擦擦净公司所生产的产品，应当认定争议商标“擦擦净”指定使用在医用辅料上直接表示该类商品的功能特点。故争议商标的注册违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，不得作为商标使用。

《商标法》第三十一条规定，申请商标不得侵犯他人的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。根据查明的事实可以确认，原告在先使用的商标为“擦擦净”，因违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，被商标局驳回。而《商标法》第三十一条的相关禁止性规定是指在不违反《商标法》规定的前提下，在先使用并有一定影响的商标被他人抢注的行为。由于原告在先使用的商标违反了《商标法》的禁止性规定，故本案不适用《商标法》第三十一条的规定。

综上所述，被告商标评审委员会作出的第x号裁定认定事实清楚不清，主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项之规定，本院判决如下：

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“擦擦净”商标异议复审裁定；

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就

第x号“擦擦净”商标异议复审作出裁定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担(本判决生效之日起七日内交纳)。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长刘海旗

代理审判员董伟

人民陪审员李某美

二○一○年十二月十七日

书记员刘炫孜