上诉人（一审被告）甘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人黎世飞，广西中飞（略）事务所（略）。

被上诉人（一审原告）广西贵港市东城房地产开发有限公司，住所地：贵港市X路。

法定代表人罗某某，经理。

委托代理人梁炳南，元丰（略）事务所（略）。

上诉人甘某某因与被上诉人广西贵港市东城房屋产开发有限公司（以下简称东城开发公司）物权确认纠纷一案，不服港北区人民法院（2010）港北民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年10月18日受理后，依法组成由审判员马荣兴担任审判长，审判员黄某雄、李庚华参加的合议庭，于同年12月6日公开开庭审理了本案。书记员刘丽、速录员梁明燕担任记录。上诉人甘某某及其委托代理人黎世飞，被上诉人东城开发公司的委托代理人梁炳南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，甘某某系广西国营西江农场员工，甘某某现在占用的住房建设在本案讼争的土地上，该住房系广西国营西江农场于1994年承包给东城开发公司建设，1995年完工。对东城开发公司承建该住房这一事实，双方没有异议。广西贵港市东城房地产开发有限公司原名称X西贵港市东城房地产实业有限公司。1996年2月26日，东城开发公司以广西贵港市东城房地产实业有限公司之名与广西国营西江农场签订《房地转让协议》，双方约定本案讼争的土地及地上建筑物一并转让给东城开发公司。2010年7月6日，东城开发公司对讼争的土地取得土地使用权，甘某某没有异议。因甘某某长期占用东城开发公司土地上的住房，东城开发公司要求甘某某搬出末果，遂诉至法院。

一审法院审理认为，甘某某现在占用的住房，是由东城开发公司建设，且是建在东城开发公司具有使用权的土地上，这是不争的事实。故东城开发公司对本案讼争的土地及地上建筑物，具有使用权和所有权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”甘某某主张其现在占用的住房是集资房，但未能提供有效证据佐证，甘某某应承担举证不能的不利后果。据此，甘某某长期占用现住的住房，损害了东城开发公司的物权利益，东城开发公司请求甘某某退出所占用的住房，理由正当，该院予以支持。甘某某占用的住房，仅是一幢楼房中的一套，而东城开发公司诉请甘某某赔偿的土地使用税损失，是两幢楼房的土地使用税，故东城开发公司的该项诉请，理由不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第五条的规定，判决：一、被告甘某某于本案判决生效后十日内搬出现在占用的住房（东城小区住宅楼一幢东边二楼）；二、驳回原告广西贵港市东城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2672元，减半收取1336元，由原告广西贵港市东城房地产开发有限公司负担336元，被告甘某某负担1000元。

上诉人甘某某不服一审判决，上诉称，一、一审查明住房系西江农场于1994年承包给被上诉人建设，1995年完工，对这一事实双方没有异议，上诉人认为这是错误的。1、一开始就认定上诉人现居住的房屋是“占用的”，是主办法官的主观认定。2、该楼房是西江农贸公司于1994年发包给广西贵港市东港建筑安装工程公司承建，而不是西江农场发包给被上诉人建设。工程名称是“西江农场干部集资楼”。二、一审查明“1996年2月26日被上诉人与西江农场签订《房地转让协议》，双方约定本案讼争的土地及地上建筑物一并转让给被上诉人”，亦是错误的。1、被上诉人提供有一份《房地转让协议》给法院，上诉人也提供有一份给法院，两份协议部分内容不同，哪份是真，哪份是假，一审未查明，更未作认定。2、西江农场只将45亩土地及该地上公建的三幢已完成部分的楼转让给被上诉人，并未将职工集资杰出转让给被上诉人。双方提供的转让协议对转让的范围都明确，并不包括职工集资楼；从转让费看，也不包括集资楼的款项。3、对于职工集资楼问题的处理，西江农场提供的协议是“由乙方具体与当事人协商解决”，而被上诉人提供的协议则是“乙方按甲方投入工程款付给甲方，乙方才接管此房”。两份协议，谁真谁假，一审撇开不谈，而简单认定谁建设，简直草菅人命。三、一审认定上诉人承担举证不能的不利后果，判决上诉人搬出现房，是错上加错。1、上诉人居住的房屋是西江农贸公司集资建设的，被上诉人只是承包单位，而不是建设单位。2、被上诉人的土地使用权是在2010年7月才取得，而上诉人居住的集资楼是1995年建成，1996年入住，集资建房在先，被上诉人取得使用权在后，根据土地使用权与房屋所有权可以分离的原则，房屋归集资人所有，与土地使用权人无关。3、上诉人在一审提供了《房地转让协议》足以证实上诉人现居住的房屋是集资房，被上诉人在起诉书中也承认是职工集资房，被上诉人提供的《建筑工程承包合同》也证实是西江农场干部集资楼，上诉人提供的被上诉人收取集资建房款的借条和收条，也说明是集资房。到目前为止，二十户集资房业主均住在两幢集资房内，而且一住就是十五年之久。综上，上诉人的主张有充分的证据证实，一审否定上诉人的主张，完全是错误的。请二审查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人东城开发公司口头辩称，一审判决正确，请二审驳回上诉人的上诉请求。

经审理查明，一审查明的事实除“该住房系广西国营西江农场于1994年承包给原告建设”和“双方约定本案讼争的土地及地上建筑物一并转让给原告”外，其余双方无异议，本院予以确认。

本院另查明，1994年由广西西江农贸公司作为发包单位，广西贵港市东城建筑安装工程公司作为承包单位，双方签订了一份《建筑工程承包合同》，工程名称为西江农场干部集资楼，甘某某为发包方的工地代表，罗某某为承包方技术负责人。1996年2月26日广西国营西江农场与贵港市东港房地产实业有限公司签订《房地转让协议》，该协议第一条约定：甲方愿意将其位于贵港市X路北面，市X路稽征所西段的综合楼（现完成了三幢楼群的部分工程，其中第一幢完成了七层框架4523平方米；第二幢完成三层框架2900平方米；第三幢完成一层1058平方米框架柱工程）和属原综合楼规划用地45亩（原属荒地）转让给乙方，具体位置、范围见附图。第五条上诉人提供的合同为：对位于综合楼范围内原职工集资住宅楼的遗留问题，由乙方具体与当事人协商解决。而被上诉人提供的合同为：对位于综合楼范围内原职工集资住宅楼乙方按甲方投入工程款付给甲方，乙方才接管此房。2004年2月26日广西贵港市东城房地产实业有限公司经工商行政管理局核准变更为广西贵港市东城房地产开发有限公司。2010年2月18日被上诉人取得了位于贵港市金港大道西段北侧（东城新城小区X幢）810平方米的国有土地使用证，证号为：贵国用（2010）第X号。2010年6月9日被上诉人张贴公告，公告的内容为：我公司于1996年2月23日与西江农场签订土地买卖合同的第五条，对于原西江农场下层公司职工集资住宅楼的条款，乙方按照甲方投入工程款付给甲方，乙方才能够接管住宅楼，我公司作为合同的乙方，已于2004年3月18日通知农林公司集资当事人，直到现在不到我公司商量退款手续，不能够长期占用我公司土地，现我公司决定农场集资当事人于2010年6月30日之前到我公司办理有关退款手续，预期按有关法律办理。至今被上诉人未按照其提供的合同第五条的约定，将原职工集资住宅楼按甲方投入工程款付给甲方，也未按上诉人提供的合同第五条约定与具体当事人协商解决。

本院认为，上诉人与被上诉人争议的楼房，实际是原广西西江农贸公司发包给贵港市东港建筑安装工程公司承包建设的西江农场干部集资楼，该工程1995年3月竣工。根据双方提供的《房地转让协议》来看，西江农场并没有明确的意思表示，将该集资楼转让给被上诉人，即使按被上诉人提供的《房地转让协议》第五条的约定也只是接管，接管与转让或归谁所有是两个不同的概念，而事实上被上诉人至今也未将该集资楼甲方投入的工程款付给甲方，其也尚未接管此房。故被上诉人无权要求上诉人搬出现住的房屋并赔偿损失，一审判决上诉人搬出现住房屋，属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销港北区人民法院（2010）港北民初字第X号民事判决；

二、驳回广西贵港市东城房地产开发有限公司的诉讼请求。

本案一审受理费2672元减半收取1336元，二审受理费765元，审合计共2101元，由被上诉人广西贵港市东城房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长马荣兴

审判员黄某雄

审判员李庚华

二○一○年十二月九日

书记员刘丽