最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五八一三號

上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官

被告甲○○

乙○○

丙○○

丁○○

戊○○

上列上訴人因被告等賄選案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十

六年七月十八日第二審判決（九十六年度選上訴字第四五一號，起訴案號

：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度選偵字第二八、四七號），提起上

訴，本院判決如下：

主文

原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

其他上訴駁回。

理由

一、關於撤銷發回（甲○○、乙○○）部分

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係民國九十四年第十五屆臺

南縣鹽水鎮鎮長選舉候選人，為使自己能於鎮長選舉中順利當選，與被告

乙○○共同基於對有投票權之人交付賄賂，而約其投票予甲○○之概括犯

意聯絡，先後為下列行為：（一）由乙○○於九十四年八月間某日，前往

張國和（業於九十六年三月二十九日死亡，由原審判決不受理確定）臺南

縣鹽水鎮南港里頭港一一０號住處，將茶葉四罐（重約二斤，價值約新

臺幣三千元）交付有本件鎮長選舉投票權之張國和，要求張國和投票予甲

○○，約其為一定投票權之行使，嗣再由乙○○偕同甲○○向張國和請託

支持。（二）乙○○又於九十四年十月四日，向不知情之吳秋霖購買ＲＨ

ＩＮＯ紅酒禮盒三百盒（每盒均有二瓶酒，每盒價值一千二百元），將本

件紅酒禮盒運至丁○○位於臺南縣鹽水鎮南港里頭港一三四號住處存放

，先將其中一盒交付有本件鎮長選舉投票權之丁○○，並於九十四年十月

二十二日，由乙○○偕同甲○○、丁○○前往戊○○位於臺南縣鹽水鎮南

港里頭港一六六號之三住處，將上開紅酒禮盒中之一盒交付有本件鎮長

選舉投票權之戊○○，並要求丁○○、戊○○投票予甲○○，約其等為一

定投票權之行使。（三）甲○○於九十四年十月間某日，前往丙○○位於

臺南縣鹽水鎮○○路七號住處，將七星牌香菸二十三條交付有本件鎮長選

舉投票權之丙○○，要求丙○○投票予甲○○，而約其為一定投票權之行

使。又甲○○及乙○○另假借捐助臺南縣鹽水鎮河南國小（以下稱河南國

小）家長會舉辦親子烤肉活動之名義，由乙○○於九十四年十月初某日，

將現金二萬餘元交付河南國小家長會會長劉清波，作為該家長會於九十四

年十月十六日在河南國小親子烤肉活動之經費，甲○○及乙○○再於本件

烤肉活動當日，前往活動現場向參加之學生家長請託支持，使具有本件鎮

長選舉投票權之家長會成員為一定投票權之行使。因認甲○○、乙○○共

同連續涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、同法第九十一條第

一項第一款等罪嫌云云，經審理後認為犯罪不能證明，因而維持第一審諭

知甲○○、乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）按未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背

法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文；又審判期日之訴訟

程序，專以審判筆錄為證，同法第四十七條亦著有規文。本件第一審九十

六年一月二十六日審判筆錄之記載，參與審判之法官為審判長法官張維君

及法官黃翰義、陳威龍（見第一審卷（二）第九二頁）；但第一審判決書

所載參與判決之法官為審判長法官張維君及法官林佩儒、陳威龍；其未經

參與審理之法官林佩儒參與判決，不能謂非違法，乃原審竟未予糾正，逕

行維持，即有未當。（二）刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察

官對於被告之犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法。同法第一百六

十三條第二項又規定：法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正

義之維護或對被告之利益有重大關係之事項，法院應依職權調查證據。是

檢察官對於被告之犯罪事實雖負舉證責任，但法院為發現真實，終究無法

完全豁免其在必要時補充介入調查證據之職責。本件公訴人所指甲○○及

乙○○假借捐助河南國小家長會舉辦親子烤肉活動之名義，捐助現金二萬

餘元交付河南國小家長會會長劉清波，作為該家長會於九十四年十月十六

日親子烤肉活動之經費，所涉公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一

款對於該選舉區內之團體，假借捐助名義，交付財物，使其團體之構成員

為一定之行使投票權罪嫌部分，查證人林啟泓、劉清波於警詢或偵查時均

供稱甲○○及乙○○有前往向家長們拜票、握手等語，則甲○○及乙○○

是否假借捐助之名而使團體或機構之構成員為投票權一定之行使自關乎

渠二人罪責是否成立。就此公訴人上訴原審時即聲請傳喚參加該次活動之

成員查明有無因甲○○及乙○○捐助而影響有投票權人投票權之行使（見

原審檢察官上訴書理由一（四）之），原審未依卷內已存之資料做此部

分之調查，亦未說明不予調查之理由，即以遍查全卷資料，尚無檢察官就

此提出任何明確可供參酌之證據資料，無法證明河南國小家長會之成員，

有因上開捐助烤肉活動費用而為投票權行使之情形存在，而為乙○○、甲

○○有利之認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。以

上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原

判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。

二、關於駁回上訴（丙○○、丁○○、戊○○）部分

按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不

得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告丙○○、丁○○、戊○○被訴

涉犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪部分，經原審以此部分犯罪

尚屬不能證明，維持第一審無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。查

該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第

二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟對此部分一併提起上訴，

顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百

九十五條前段，判決如主文。

中華民國九十六年十月三十一日

最高法院刑事第四庭

審判長法官莊登照

法官黃一鑫

法官林秀夫

法官徐昌錦

法官許錦印

本件正本證明與原本無異

書記官

中華民國九十六年十一月六日