原告上海乐美文具有限公司，住所地上海市X巷镇X路X号。

法定代表人黄某乙。

委托代理人张某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被告上海创佳文具用品有限公司，住所地上海市奉贤区X镇X村X号。

法定代表人宗某。

被告林某某，男，X年X月X日出生，住（略），系长沙市雨花区高桥大市场海杰文具商行经营者。

原告上海乐美文具有限公司（以下简称乐美公司）与被告上海创佳文具用品有限公司（以下简称创佳公司）、林某某侵犯外观设计专利权纠纷一案，2009年6月29日起诉，本院受理后，依法组成合议庭审理。本院按照组织机构代码信息和工商行政管理部门的档案机读材料上记载的地址用EMS特快专递向创佳公司邮寄送达包括起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票在内的相关法律文件，但邮件因“无此单位”被退回。故本院在2009年10月22日人民法院报第六版向创佳公司公告送达上述法律文件。本院于2010年1月22日公开开庭审理本案，原告乐美公司的委托代理人张某，被告林某某到庭参加了诉讼，被告创佳公司未到庭。本院当庭拨打被控侵权产品包装记载的销售热线0086-0579-x，电话拨通后无人接听，彩铃提示“欢迎致电义乌国际商贸城”。被告创佳公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告乐美公司诉称：原告享有第x.X号外观设计专利权。被告创佳公司未经原告许可，擅自制造与上述专利近似的“创佳签字笔”。被告林某某在长沙地区销售上述被控侵权产品。上述两被告侵犯了原告的专利权，损害了原告的合法利益。故请求法院判令：1、被告创佳公司立即停止制造侵犯原告第x.X号外观设计专利权的“创佳签字笔”；2、被告林某某立即停止销售侵犯原告第x.X号外观设计专利权的“创佳签字笔”；3、被告创佳公司赔偿原告经济损失20万元；4、两被告共同承担本案的诉讼费。

原告乐美公司为支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提交了如下证据：

证据1：原告企业法人营业执照复印件，组织机构代码证复印件，法定代表人证明书，拟证明原告具有诉讼主体资格；

证据2：被告创佳公司企业档案登记资料，组织机构代码基本信息；

证据3：被告林某某企业注册登记资料；

证据4：第x.X号外观设计专利证书，拟证明原告享有该外观设计专利权；

证据5：（2009）长雨民证字第X号公证书，拟证明两被告实施了侵权行为。

对于原告提供的五份证据，被告林某某无异议。

被告创佳公司未答辩，亦未向本院提交任何证据。

被告林某某庭审过程中答辩称：被控侵权产品确实是其销售，但该产品来自于创佳公司，因货不好卖，已经把货退还给创佳公司。被控产品是否侵权应当是原告与创佳公司之间的关系，与其无关，且其不知道该产品侵权。

被告林某某未向本院提交证据。

对于原告证据，本院认为：证据1、2、3系原被告主体资格证明，系立案阶段的材料，本院不作为案件事实证据，证据4、5系原告的权利证据和原告证明被告侵权的证据，该两份证据内容真实、来源与形式合法，且与本案有关联性，本院作为定案证据。

根据以上定案证据，本院查明如下事实：外观设计专利中性笔（303）申请日是2004年8月25日，授权公告日为2005年5月25日，专利号为x.2，专利权人是上海乐美文具有限公司，该专利目前处于授权状态。2009年5月25日原告乐美公司向长沙市雨花区公证处申请保全证据公证，长沙市雨花区公证处于2009年5月31日出具了（2009）长雨民证字第X号公证书。根据该公证书记载，原告乐美公司代理人张某于2009年5月25日在长沙市高桥大市场北栋一区X号B座门面“鸿杰文具商行”以普通消费者身份在该文具商行购买了创佳331中性笔三盒，并取得了盖有长沙市高桥大市场海杰文具商行公章《鸿杰文具商行》收具一张x。购买行为结束后，原告代理人对所购物品进行了拍照。

在本院主持下，到庭当事人当庭对被控侵权产品的外观与原告x.X号外观设计专利证书中的图进行了比对。原告乐美公司认为，涉案专利与涉案侵权产品比较，二者的相同点为均由圆柱形的笔杆和笔帽组成，笔帽均由圆柱形的笔套和笔夹构成，笔夹上端向下呈斜坡状，斜坡上有一楔形凸起。二者的主要不同之处在于笔夹的形状略有不同。根据整体观察，综合判断的原则，两者之间的差别对于其整体而言为局部细微变化，不足以对整体视觉效果产生显著影响，两者形成了相近似的整体视觉印象，容易引起一般消费者视觉上的混淆、误认。被告林某某认为被控侵权产品的外观与涉案专利的图片一致。

本院认为，《中华人民共和国专利法》在2008年12月27日进行了第三次修正，自2009年10月1日起施行。本案被诉侵权行为发生在2009年10月1日之前，应当适用修改前的专利法。根据修改前的专利法，原告乐美公司系x.X号中性笔外观设计专利的权利人，其专利权受法律保护。外观设计专利权的保护范围以附图或照片中该专利产品的外观设计为准。被控侵权产品的外观设计与原告外观设计专利的仰视图、俯视图相同；主视图、后视图、右视图、左视图、使用状态图均相近似，均由圆柱形的笔杆和笔帽组成，笔帽有圆柱形的笔套和笔夹构成，笔夹上端向下呈斜坡状，斜坡上有一楔形凸起。二者的区别在于笔夹的形状略有不同，其细微差别不足以导致二者的外观发生实质性差异。因此，本院认为被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利近似，落入了涉案专利的保护范围。被告创佳公司未经原告许可制造与涉案专利外观近似的签字笔，属于在与涉案外观设计专利产品相同的产品上，采用与授权外观设计近似的外观设计，其行为侵犯了原告的专利权，应承担相应的法律责任。原告要求被告创佳公司停止侵权并赔偿经济损失的诉讼请求有法律和事实依据，应当予以支持。因本案双方均未提交证据证明原告因侵权所受的损失和被告侵权获利的情况，故本案符合定额赔偿的适用条件。综合考虑到涉案专利类型、侵权时间、侵权范围，本院认为原告提出20万元的赔偿请求数额过高，对过高部分本院不予支持。被告林某某销售上述侵权产品，亦构成侵权，应当依原告的诉请承担停止侵权的法律责任。据此，依据2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条第一款、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

一、被告上海创佳文具用品有限公司自本判决生效之日起立即停止制造侵犯原告上海乐美文具有限公司x.X号专利权的产品的行为；

二、被告林某某自本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告上海乐美文具有限公司x.X号专利权的产品的行为；

三、被告上海创佳文具用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海乐美文具有限公司x元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5100元，由原告上海乐美文具有限公司负担500元，被告上海创佳文具用品有限公司负担4500元，被告林某某负担100元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长余晖

审判员尹承丽

审判员曹志宇

二○一○年七月一日

书记员杜银