上诉人（原审被告）汤某甲，男。
委托代理人王某明，江苏金匮（略）事务所（略）。
委托代理人唐梨芳，江苏金匮（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）周某某，女。
委托代理人王某，男。
被上诉人（原审被告）汤某乙。
委托代理人汤某丙（系汤某乙女儿），女。
上诉人汤某甲因与被上诉人周某某、汤某乙人身损害纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2010)宜张民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月19日上午10时许，周某某在汤某乙家建房工地的跳板上摔下受伤，被送至宜兴市善卷骨科医院住院治疗15天，经诊断为右膝副韧带、前交叉韧带断裂、右外踝骨折。之后周某某诉至法院，要求汤某甲、汤某乙对其因受伤所产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、交通费等共计x.2元承担赔偿责任。
原审法院围绕周某某到事发现场所为何某以及如何某伤这两个争议焦点进行了调查。
针对争议焦点一，周某某称：汤某乙因建房同兄弟发生矛盾，请其去劝解，其才会到汤某乙家，并提供汤某乙于2010年3月19日在宜兴市公安局太华派出所（以下简称派出所）的陈某笔录予以证实。汤某乙在该笔录中称：其哥哥汤某某、弟弟汤某甲以其房屋的山脊高出汤某甲的房屋为由不准其造房。为能造房，2010年3月19日上午，其请同村的周某某、汤某丁、张某某、陈某某等人去做其兄弟的工作。上午10时许，汤某甲站在自家房屋三楼用毛竹捅其山墙，当时周某某站在用柴油桶搭的跳板上，汤某甲的毛竹捅到其并导致其摔下跳板。汤某乙辩称：周某某是主动与汤某甲发生争执，周某某受伤后，因怕被丈夫责骂，要求其帮忙，其才在派出所陈某称周某某是其请来做劝解的。
针对争议焦点二，周某某称：事发时，其站在汤某乙家楼顶柴油桶架着的跳板上，跳板距离楼板高度约六七十公分，其去抓汤某甲用于捅汤某乙家山墙的毛竹，但毛竹却捅到其身上，致其摔下跳板受伤。为证明该事实，周某某提供了汤某乙、何某某、汤某甲、殷某某、汤某戊等人于2010年3月在派出所的陈某笔录予以佐证。
何某某于3月19日至派出所接受询问，在笔录中称：其在事发前四五日到汤某乙家建房工地上做小工，事发当天上午8时许，周某某就来到楼顶，10时过后，汤某某与汤某甲用毛竹捅汤某乙家的山墙，周某某站在山墙处去抓毛竹，毛竹则捅到她胸口，周某某遂摔倒在地。
汤某甲于3月19日至派出所接受询问，在笔录中称：事发当天中午，其本人、其妻子以及汤某某三人到其家屋顶，其用毛竹捅汤某乙家的山墙。周某某站在山墙边的跳板上，膝盖露出山墙山脊一点，并用砖扔其家屋面。扔了五、六块砖之后，周某某往后一仰摔下跳板，但不是其用毛竹捅倒的。
殷某某于3月20日至派出所接受询问，在笔录中称：事发近几日，其在姨夫汤某乙家帮忙造房。3月19日上午10时30分许，汤某某回家后,叫汤某甲阻止汤某乙造房。汤某甲遂至自家屋顶，用毛竹捅汤某乙家楼上正在砌的山墙。周某某当时站在跳板上，叫汤某甲不要捅，并抓住汤某甲所持毛竹的另一端，汤某甲继续捅，周某某遂从跳板上摔倒，跳板距离楼板高度约2米。
汤某戊于3月20日至派出所接受询问，在笔录中称：其在汤某乙家建房工地上做泥工。汤某乙因造房与兄弟发生争执。3月19日上午8时许，周某某前来劝解，并随后至汤某乙家楼顶。10时许，汤某某回家，与汤某乙又发生冲突，汤某某与汤某甲遂至汤某甲家屋顶，用毛竹捅汤某甲家刚砌好的屋脊。当时周某某站在屋脊旁，叫对方不用捅，对方未予理睬，周某某遂用手去搂对方所持的毛竹，毛竹捅到周某某胸口，周某某遂摔倒。
汤某甲认为，周某某在笔录中陈某的跳板距离楼板的高度有误；汤某乙在笔录中陈某的毛竹有4至5米的长度不对；何某某、殷某某、汤某戊因与与本案有利害关系，对相关陈某不予认可。
汤某乙认为，周某某是其叫去帮工不是事实；汤某甲在笔录中的陈某不是事实；何某某、殷某某在笔录中陈某的是事实。
汤某甲为证明周某某并非是为了劝解而到现场的事实，提供了汪乙某、汤某某的书面证言。汪乙某、汤某某在证言中陈某：周某某在汤某乙家的楼顶上一直在叫骂。汤某甲为证明周某某系自行摔倒而非其用毛竹捅倒的事实，提供了周某某、蒋甲某的书面证言。周某某、蒋甲某在证言中陈某：看见汤某甲用毛竹捅汤某乙家的山墙，没有看见捅周某某，周某某是自行摔倒的。周某某质证后认为，四位证人均不在现场，且未到庭作证，对上述证言均不予认可。
原审中，周某某通知证人张甲某到庭作证。张甲某陈某：因为汤某甲家的毛竹没有给周某某家去拖，周某某当天一到现场就与汤某甲争吵。其站在汤某甲家门口，看到汤某甲用毛竹捅汤某乙家的山墙在先，周某某扔砖在后，但没有看到有人捅周某某。另外，汪乙某、汤某某、周某某、蒋甲某四个人均不在现场。
周某某主张的损害赔偿有：误工费为33.58元/天×30天/月×6个月，计6044.4元；护理费为35元/天×60天，计2100元；住院伙食补助费为15元/天×15天，计225元；营养费500元，交通费213.8元，医疗费x元，上述合计x.2元。汤某甲对医疗费金额的真实性无异议，但对合法性及关联性有异议，认为与其无关；对交通费有异议，认为应与治疗次数相对应，且与其无关。汤某乙认为，周某某受伤是汤某甲捅的，故应由汤某甲承担责任，其没有责任。
上述事实，有派出所的询问笔录、入院记录、手术记录、X光片报告、住院记录、疾病诊断证明书、宜兴市公安局法医学人体损伤程度鉴定书、医疗费发票、车票及当事人陈某等证据在卷佐证。
原审法院认为，侵害公民的身体造成损害，应当承担相应的赔偿责任，受害人对造成损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，汤某乙称，其未叫周某某来劝解，是周某某因为与汤某甲之间有过节，想借机找汤某甲出气而来的，这与其在派出所里所作的陈某有出入。原审法院认为，家庭或邻里之间有矛盾，请人从中调解是人之常情，故汤某乙第一时间在派出所作的陈某较为客观，应予采信。
对于周某某是如何某伤的，从双方当事人及现场目击证人在派出所里所作陈某笔录分析，周某某站在没有任何某护措施的跳板上，其应当知道存在安全隐患，且在有人用毛竹捅山墙的情况下，仍坚持站在跳板上，其对损害后果也有不可推卸的责任，故亦应承担相应的责任。从汤某甲在派出所的陈某中讲到“周某某站在竹跳上，山脊在周某某的膝盖下面一点”的情况看,汤某甲也应当知道，其在用毛竹在捅山墙时，周某某正站在山墙另一边，其应当知道用毛竹捅过去有可能会伤及周某某，但其仍坚持用毛竹捅。结合现场目击证人何某某、殷某某、汤某戊在派出所的陈某，关于周某某从跳板上摔下的原因，汤某甲用毛竹捅山墙时伤及周某某的可能性要大于其他可能性，故周某某从跳板上摔下受伤与汤某甲用毛竹捅山墙间存在因果关系。至于汤某甲提供汪乙某、汤某某、周某某、蒋甲某的证人证言，因证人没有到庭作证，周某某也不予认可，故应由其承担不利的法律后果，对此，原审法院亦不予采信。
综观周某某、汤某甲、汤某乙在周某某受伤过程中的过错程度，周某某对其损害后果应承担40%的责任，汤某甲对周某某的损害后果应承担60%的赔偿责任，汤某乙的行为与周某某的受伤之间不存在因果关系，故不承担责任。周某某的伤情为右膝副韧带、前交叉韧带断裂，右外踝骨折，其主张的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费均未超出法律规定的标准及范围，应予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，作出判决：一、汤某甲于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿周某某x.52元；二、驳回周某某的其他诉讼请求。案件受理费150元，由周某某承担60元，汤某甲承担90元。
汤某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：1、因汤某乙违章造房，双方发生纠纷，周某某受汤某乙邀请进行劝解，并因此受伤，故汤某乙应对周某某的受伤承担赔偿责任；2、周某某受伤是因其扔砖头时站立不稳摔倒所致，非汤某甲捅倒，过错在其自身，不在汤某甲。3、证人虽未到庭作证，但证言内容客观真实，原审法院未予采信，属认定事实不清。综上，请求二审法院查清事实，依法改判由周某某和汤某乙承担赔偿责任，汤某甲对周某某的受伤不承担赔偿责任。
被上诉人周某某辩称：1、其被汤某甲用竹竿捅倒摔下跳板而受伤的事实，已由派出所对有关证人作的询问笔录所证实；2、其系受汤某乙邀请去做劝解工作而上了楼顶，不是去与汤某甲争吵；3、汤某甲的行为与其受伤之间存在因果关系，汤某甲对其受伤应承担全部的赔偿责任，原审判决周某某承担40%的赔偿责任有失公平，但原审判决认定事实清楚，为减少诉讼，其愿服从。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人汤某乙辩称：周某某是被汤某甲用竹竿捅倒摔下跳板而受伤的，应由存在过错的汤某甲对周某某的受伤承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。
二审中，汤某甲申请证人周某某、蒋甲某出庭作证，以证明周某某系自行摔倒而非其捅倒的。周某某、蒋甲某出席陈某：见汤某甲用毛竹捅汤某乙家的山墙，未见捅周某某，见周某某腹部以上部位露出山墙，周某某在扔砖头时摔倒。事发时，周某某位于自家一楼大门口处，蒋甲某位于自家菜园内。周某某、汤某乙对证人证言的真实性提出异议，认为两位证人处在一楼位置是无法看到三楼山墙内情况的。
汤某乙为反驳汤某甲提供的证人证言的真实性，提供2010年3月21日拍摄的汤某乙家山墙照片一张，用以证明处于一楼位置的人无法看到三楼山墙内情况。汤某甲质证后认为，虽然照片是真实的，但拍摄的位置非证人所处的位置，不足以反驳其提供证人证言的真实性。周某某经质证，对照片的真实性及证明目的予以认可。
上述事实有证人证言、照片及当事人陈某等证据在卷佐证。
本案的争议焦点是：一、周某某摔伤与汤某乙用毛竹捅墙有无因果关系二、原审判决汤某乙对周某某的受伤承担60%的赔偿责任是否合理三、汤某甲对周某某的受伤是否存在过错
关于争议焦点一，本院认为，一方当事人提出的证据，另一方当事人提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，汤某甲提供的证人周某某、蒋甲某，在事发时均距离现场较远，所作证言也未能反映事情的完整经过，两份证言并不能达到否定周某某摔倒是汤某甲用毛竹捅倒所致这一事实的证明目的，本院对其证明力不予确认。周某某在原审中提供的证人何某某、汤某戊与双方当事人无利害关系，事发时两位证人均在现场，且两人在派出所的陈某相互印证，无矛盾之处，结合周某某、汤某乙、殷某某等人在派出所的陈某，本院对周某某提供的证人证言的证明力予以确认，周某某摔倒与汤某甲用毛竹捅墙具有因果关系。汤某甲认为周某某受伤非其捅倒，而是自己站立不稳摔倒所致的上诉理由，缺乏事实依据。
关于争议焦点二，本院认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任；受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。事发时，汤某甲用毛竹捅山墙外侧，周某某站在山墙内楼顶的跳板上，身体半数露出山墙，汤某甲应当预见到毛竹会捅到周某某身上而未停止不当的行为，周某某应当预见到其所处位置的危险性而未予以合理的躲避，因此双方对于损害结果的发生均存在过错。因损害结果是由汤某甲的行为直接导致，汤某甲应对损害结果承担较多责任。原审法院结合双方的过错程度，判决周某某对损害结果承担40%的赔偿责任，汤某甲承担60%的赔偿责任并无不当。
关于争议焦点三，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汤某乙邀请周某某做其与兄弟之间的劝解工作，并不违反法律、法规的禁止性规定。汤某甲认为汤某乙对周某某损害结果的发生存在过错，无事实与法律依据。关于汤某乙所造房屋是否存在违章情形，与本案所涉纠纷不属同一法律关系，本院不予理涉。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。汤某甲的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费300元，由上诉人汤某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长潘华明
代理审判员沈君
代理审判员林中辉
二○一○年十一月三日
书记员曹志恒
附：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第二款
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
