上诉人（原告被告）新晃侗族自治县国土资源局，住所地新晃侗族自治县X镇X路，机构代码x-0。

法定代表人杨某甲，局长。

委托代理人姚某华，湖南省西南（略）事务所（略）。

委托代理人杨某乙，男，X年X月X日出生，侗族，公务员，住（略）。

上诉人（原审第三人）杨某丙，男，X年X月X日出生，侗族，务农，住（略），身份号码x。

委托代理人杨某丁，男，X年X月X日出生，侗族，职工，住（略），系杨某丙之子。

被上诉人（原审原告）张某某，女，X年X月X日出生，侗族，无职业，现住（略），身份号码x。

委托代理人杜某某，男，X年X月X日出生，汉族，职工，住（略）。

委托代理人吴某某，男，X年X月X日出生，侗族，公务员，住（略）。

原审第三人杨某戊，男，X年X月X日出生，侗族，公务员，住（略），身份号码x。

原审第三人姚某某，女，X年X月X日出生，侗族，居民，住（略），身份号码x。

新晃侗族自治县国土资源局、杨某丙不服新晃侗族自治县人民法院（2009）晃法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年3月12日公开开庭进行了审理，上诉人新晃侗族自治县国土资源局的委托代理人姚某华、杨某乙，杨某丙的委托代理人杨某丁，被上诉人张某某及其委托代理人杜某某、吴某某到庭参加了诉讼，杨某戊、姚某某经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

原审判决认定，2008年7月21日新晃县国土资源局依据杨某丙、杨某戊、姚某某的申请，核发晃他项(2008)字第X号《土地他项权利证明书》，证明书载明：权利人杨某丙，义务人杨某戊、姚某某；义务人杨某戊、姚某某向权利人杨某丙借款100万元，根据双方借款合同对杨某戊、姚某某已取得的国有土地使用权(地号33-120、33-128、33-55)设定抵押权，抵押期限4个月，抵押面积1001.23，其中国有出让土地345.23，国有划拔土地656.083；权利顺序杨某丙为第一权利顺序，存续期限4个月(2008年7月21日-2008年11月20日)，证书为杨某丙持有。晃国用字(2007)第X号、X号《国有土地使用证》载明地号分别为33-128、33-55，为国有划拨土地。被告在办理抵押登记时，在晃国用字(2007)第X号、X号《国有土地使用证》上记录抵押的有关事项，在自已管理的土地登记簿上也进行了登记说明。新晃县人民政府2008年11月28日以(2008)政地出字第X号、X号国有土地使用权出让审批单，就33-128、33-55两宗土地为杨某戊、姚某某补办出让土地审批手续，并于2008年12月1日换发了晃国用字(2008)第X号、X号《国有土地使用证》，原晃国用字(2007)第X号、X号国有《土地使用证》同时被注销。2009年初张某某因与杨某戊、姚某某因民间借贷纠纷向新晃县人民法院提起民事诉讼，同时请求法院对杨某戊、姚某某已取得的土地使权的土地予以诉讼保全，发现晃国用字(2008)第X号、X号两宗的土地使用权已被抵押，但《国有土地使用证》上未记录土地使用权已抵押的有关事项，遂向本院提起行政诉讼，请求确认晃他项(2008)第X号《土地他项权利证明书》无效。

原审判决认为，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关及其工作人员的行政行为不服，有权依法向人民法院提起行政诉讼。本案第三人杨某戊、姚某某认为原告不具备诉讼主体资格的意见，本院不予采纳。土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为，其特征是划拨土地使用权是通过行政划拨的方式取得的，划拨土地使用权的取得是无偿的，划拨土地不能直接进入市场，是一种不可交易的财产，不可交易意味着使用权人只能自己使用，而不能进行其他处分；土地使用权划拨实质上是国家通过社会成员行使其占有、使用土地的权能，而不是将土地使用权作为一项财产让与他人，不存在土地所有权和土地使用权分离，土地使用者取得这种权利不属于使用者的一项独立的财产权利。《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定，未经市、县人民政

府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地

使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使

用权；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第七章就如何对划拨土地进行抵押作出了十分明确具体的规定，即主体必须为公司、企业、其他经济组织和个人，必须履行一定的手续，审批手续和出让手续，也就是经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，交纳出让金，取得对土地使用权的处分权。可以看出，国家对划拨土地抵押作了十分严格的限制。本案第三人杨某戊、姚某某在用晃国用字(2007)第X号、X号两宗国有划拨用地使用权进行抵押时，依法应先办理出让手续，交纳土地出让金。被告2008年7月21日在第三人杨某戊、姚某某未办理出让手续，未交纳土地出让金，划拨土地未具备出让、抵押的法定条件的情况下，进行了抵押登记，违反了《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定，该抵押登记无效。依据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第(二)项、第(三)项的规定，判决：被告新晃县国土资源局2008年7月21日核发的晃他项(2008)第X号《土地他项权利证明书》中关于晃国用字(2007)第X号、X号土地使用权的抵押登记无效。案件受理费50元，由被告新晃县国土资源局负担。

判决宣判后,新晃侗族自治县国土资源局不服,提起上诉称:一、原审判决适用过期作废的法律条款作为判决依据，显然错误；二、上诉人在本案引发之前的2008年12月1日已经补办用国有划拨土地进行抵押登记的出让手续，并在土地登记簿上载明了抵押登记事实，依法不影响抵押效力；三、原审法院违背当事人起诉所依据事实和理由，想方设法袒护被上诉人；四、被上诉人明显不具备本案原告的诉讼主体资格；五、原审法院的判决结果势必引发不安定因素。请求二审法院依法撤销一审错误判决，依法认定抵押登记行为合法有效，或者依法裁定驳回起诉。

杨某丙不服，向本院提起上诉称，1、根据国土资源部《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定“以划拨国有土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理国有土地使用权抵押的审批手续”。随后，最高人民法院转发了这一通知，要求从2004年1月15日国土资源部《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及划拨国有土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以划拨国有土地使用权抵押未经批准而认定无效；2、该两宗划拨土地均建有房屋，并办理了房屋抵押登记手续，符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的划拨土地办理抵押手续的前提条件；3、杨某戊、姚某某于2008年12月1日补交了两宗划拨地的出让金，并办理了审批手续，应视为办理新晃国土局核发的晃他项权（2008）第X号《土地他项权利证明书》中关于晃国用字（2007）第792、X号土地使用权的抵押登记手续的补充完善，应认定为有效；4、根据最高人民法院担保法司法解释12条规定，当事人约定或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力的规定，《土地他项权利证明书》应认定为有效。请求1、依法撤销新晃侗族自治县人民法院（2009）晃法行初字第X号行政判决，认定晃他项权(2008)字第X号《土地他项权利证明书》合法有效。

被上诉人张某某辩称，被上诉人具不具备行政诉讼的主体资格的问题，相关法律规定行政机关侵害公民、法人的权利时，就属于法院的审查范围，与具体行政行为有利害关系的人可以向法院提出诉讼，被上诉人具有诉讼主体资格。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人杨某戊、姚某某未予述称。

本院对原审法院采信的证据没有异议，经审理查明的案件事实与原审判决认定的事实无异。

本院认为，处理本案的关键是确认划拔土地能否进行抵押的问题。国家国土资源部《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”。该条明确规定了划拔土地未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金是不能进行抵押的。然而，2004年1月15日国家国土资源部文件国土资发〔2004〕X号《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续”。2004年3月23日最高人民法院下发通知规定“国土资源部于2004年1月15日发布了国土资发[2004]X号《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》。现将该《通知》转发给你们，在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。”据此，本案上诉人新晃侗族自治县国土资源局已办理了抵押登记，依法应视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续；人民法院不得以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。原审法院在新晃侗族自治县国土资源局已办理了抵押登记，并向当事人核发了晃他项(2008)第X号《土地他项权利证明书》的前提下，仍适用国家国土资源部《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定，认定新晃侗族自治县国土资源局2008年7月21日核发的晃他项(2008)第X号《土地他项权利证明书》中关于晃国用字(2007)第X号、X号[现为晃国用字(2008)第X号、X号]《国有土地使用证》土地使用权的抵押登记无效，属适用法律、法规不当，依法应予以纠正。因此，两上诉人提出原审判决适用法律错误的上诉理由，本院予以支持；《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第一款规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围”。被上诉人张某某认为新晃县国土资源局办理的关于晃国用字(2007)第X号、X号《国有土地使用证》土地使用权的抵押登记行为侵害其合法权益，依法具备提起本案行政诉讼的主体资格。上诉人新晃侗族自治县国土资源局认为张某某不具备本案原告的诉讼主体资格的上诉理由不充分，本院不予支持；致于上诉人新晃侗族自治县国土资源局提出的在本案引发之前的2008年12月1日已经补办用国有划拨土地进行抵押登记的出让手续，并在土地登记簿上载明了抵押登记事实，依法不影响抵押效力、原审法院违背当事人起诉所依据事实和理由，想方设法袒护被上诉人及原审法院的判决结果势必引发不安定因素的上诉理由，缺乏事实和法律依据，依法不予支持；上诉人杨某丙提出抵押登记手续符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的划拨土地办理抵押手续的前提条件；杨某戊、姚某某于2008年12月1日补交了两宗划拨地的出让金，应视为办理新晃国土局核发的晃他项权（2008）第X号《土地他项权利证明书》中关于晃国用字（2007）第792、X号土地使用权的抵押登记手续的补充完善，应认定为有效；抵押登记的有效期限等三项上诉理由，均属本案争议的具体行政行为的后续行为，与本案审查的具体行政行为无关，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，处理不当，依法应予以纠正，上诉人的部分上诉理由成立，依法应予以支持。原审第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照上述法律、法规及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销新晃侗族自治县人民法院（2009）晃法行初字第X号行政判决；

二、确认新晃侗族自治县国土资源局2008年7月21日核发的晃他项(2008)第X号《土地他项权利证明书》中关于晃国用字(2007)第X号、X号[现为晃国用字(2008)第X号、X号]土地使用权的抵押登记有效。

一、二审案件受理费100元，由张某某承担。

本判决为终审判决。

审判长尹卫红

审判员肖尊启

审判员熊一超

二0一0年三月十五日

代理书记员刘彩丽