原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某甲，男，X年X月X日出生于（略）。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人郑某甲犯盗窃罪一案，于二○一○年六月二十四日作出（2010）秀刑初字第X号刑事判决。原审被告人郑某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2009年3月29日晚至次日凌晨，被告人郑某甲、同案犯黄某令、李文兰以及黄某令雇佣的龙溪车、数名雇工一同将莆田市秀屿区X镇X村高苍自然村小南山飞正殿观音亭后院属小南山飞正殿董事会的一棵罗汉松盗走，并将该罗汉松运到莆田市秀屿区X镇X村同案犯黄某令母亲吴某某家后院，委托吴某某看管。此后，被告人郑某甲、同案犯黄某令、李文兰与两个外地买家，到吴某某家后院协商买卖罗汉松事宜，但因买家担心罗汉松不能成活而未成交。随后，被告人郑某甲、同案犯黄某令、李文兰将该罗汉松栽种在吴某某家后院。同年7月23日，该罗汉松被失主找到后报案，该罗汉松于2010年1月交还失主接收。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人小南山飞正殿董事会的董事许某某的报案笔录，证明小南山飞正殿里的一棵罗汉松于2009年4月初被发现被人偷走，后来组织村里的群众寻找，于同年7月22日在莆田市秀屿区X镇X村的一处民宅找到，同月23日即来报案。
2、被害人小南山飞正殿董事会的董事邱某某的陈述笔录，证明小南山飞正殿里的一棵罗汉松于2009年农历3月初被人盗走。该罗汉松在埭头镇X村被找到后，同村的邱某某找到董事会说要给董事会两万元，并请人到董事会唱戏两天，当树移回来时，还请锣鼓队迎接，但董事会要到平海派出所将该案撤销，后因董事会提出要十万元，并要对方去撤案，结果双方没谈成。
3、证人邱某某的证言，证明其与被告人郑某甲是朋友，郑某说其与邱某某是亲戚，要其与邱某某协商如果董事会到派出所撤案，郑某给董事会两万元，并请人到董事会唱戏两天，罗汉松移回来的时候，再请锣鼓队欢迎，但董事会提出要十万元，并由郑某己去撤案，郑某没有答复了。
4、证人吴某某的证言及辨认笔录，主要内容：其家后院的那棵松树是今年农历3月初的一个夜晚，其儿子黄某令、黄某令的舅舅李文兰及另一个中年人(被告人郑某甲)三人用一辆龙溪车运来的，他们三人将那棵松树横放在其家后院就离开了。第二天，该三人又带了两个外地中年人来看树，外地人嫌这棵树土太少可能活不了，之后就离开了。过了几天，又是黄某令、李文兰和那个中年人三人来到其家，三人用吊桩将树吊起来，并种植在其家后院，该树有七八米高，树干约50厘米粗。其家后院的罗汉松被派出所发现以后，李文兰打电话给其说如果把罗汉松的情况告诉高苍村的人，如果李文兰和郑某甲被劳改，他们出来后一定会报复。其家后院的罗汉松是黄某令、李文兰、郑某甲运来的，又是他们栽种的，并辨认出该三人。
5、证人许某某的证言，证明2009年4月1日，其到小南山普济亭去烧香，发现普济亭的院子入口处的围墙被人拆掉二三米长，证实罗汉松被盗的时间。
6、证人林某某(系同案人李文兰的妻子)的证言，证明与其联系的电话是x，李文兰已去外地，现无法联系。
7、证人郑某乙(系被告人郑某甲的妻子)的证言，证明2009年4月的一天傍晚，其问郑某甲为何这么晚回家，郑某答是在埭头镇X村帮黄某令种植一棵树，因此这么晚回来。
8、莆田市秀屿区价格认证中心作出的秀价认［2009］X号《关于一棵罗汉松的价格鉴定结论书》，载明委托书所列的一棵罗汉松，树龄120多年，树高8.6米，树径37厘米，造型一般，鉴定价值x元。
9、公安机关拍摄的《现场照片》6张，证明被盗现场、观音亭前广场罗汉松的拖痕、观音亭旁围栏被破坏的情况。
10、被告人郑某甲手机x的通话清单，证明自2009年3月27日至4月4日，被告人郑某甲与黄某令的手机x、李文兰的手机x频繁通话的情况，其中与黄某令通话31次，3月31日5时许某话三次，与李文兰通话21次。
11、莆田市公安局平海派出所出具的《情况说明》、《工作说明》4份，证明认定罗汉松被盗的时间是2009年3月29日晚至次日凌晨，是根据同案犯黄某令与被告人郑某甲的手机通话记录，结合同案犯黄某令供述及证人证言认定的，以及其他办案情况说明。
12、尤溪县人民法院(1991)尤法刑字第X号刑事判决书，证明被告人郑某甲曾盗窃于1991年12月13日被尤溪县人民法院判处有期徒刑八年的事实。
13、莆田市人民检察院莆检公刑诉［2010］X号《起诉书》，证明同案犯黄某令因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪，被莆田市人民检察院起诉的事实，其中盗窃案件的指控与本案指控一致。
14、莆田市公安局平海派出所出具的《抓获经过》、《户籍证明》，证明被告人的归案情况、户籍登记情况。
15、同案犯黄某令的供述及辨认笔录，主要内容：2009年3月的某一天，由郑某甲提议将平海镇X村高苍自然村小南山飞正殿观音亭后院的罗汉松盗走，得到其和李文兰的同意，三人商定由郑某甲负责踩点，查看高苍村小南山飞正殿什么时候没人，由其和李文兰负责雇佣盗窃罗汉松的车及小工，并商定将卖掉所得三人平分。过了三四天，其和郑某甲、李文兰以及雇佣的龙溪车、四名小工一同从下午6时开始至次是凌晨四五时将该罗汉松盗走，并将该罗汉松运到埭头镇X村其母亲吴某某家后院栽种。第二天，郑某甲联系了两个外地买家，其和李文兰陪同一起到吴某某家后院协商买卖事宜，但买家因担心罗汉松不能成活而未成交。又过了二三天，其和郑某甲、李文兰一起把那棵罗汉松栽种在其母亲家后院。那棵罗汉松高达六七米，树干直径约50厘米。其和李文兰因听说有人报案，就在盗窃罗汉松后的第二天5时许某止一次地与通话商量对策。李文兰的手机号码是x。并辨认出被告人郑某甲和同案人李文兰。
16、被告人郑某甲的供述及辨认笔录，证明2009年4月份的一天，其有与李文兰帮助黄某令在埭头镇X村黄某令母亲家栽种罗汉松，及那棵罗汉松高约七八米的事实，并在侦查阶段称其在栽种罗汉松之前没有到过黄某令母亲家，也没有联系过买家，在种植罗汉松之前没有与黄某令联系过，在案发后亦没有托人向小南山飞正殿董事会说情。并辨认出同案犯黄某令、李文兰。
在庭审过程中，辩护人向本院提供以下证据：
1、署名邱某某的字条1份，证明被告人郑某甲是受他人之托要求其向董事会协商。
2、署名李文兰的字条2份，证明李文兰和郑某甲只参与帮助黄某令栽树，树的来源李文兰和郑某甲不知道。
关于被告人郑某甲辩解其没有参与盗窃及其辩护人认为本案事实不清，证据不足的问题，原审法院认为，本案被告人郑某甲虽没有供述其参与盗窃的事实，但有同案犯黄某令的供述、证人吴某某的证言证实其有参与盗窃罗汉松的事实，且有其他证据证明被告人郑某甲在回避事实，如被告人在侦查阶段供述在种植罗汉松之前没有与黄某令联系过，但被告人郑某甲的手机通话记录证明其在罗汉松被盗前后频繁与黄某令进行联系，证人邱某某证实被告人郑某甲有叫其找小南山飞正殿董事会说情的事实，虽然在此后的庭审中被告人郑某甲辩解其是因黄某令向其借钱双方有联系，找董事会协商是受人之托，但该理由缺乏说服力，不能成立。关于辩护人提出的同案犯黄某令可能存在与证人串供可能的问题，莆田市人民检察起诉书载明同案犯黄某令因涉嫌故意杀人罪于2009年6月27日被刑事拘留，证人吴某某的第一份笔录是在罗汉松被找到后报案的2009年7月23日，而同案犯黄某令的第一份供述盗窃的笔录是2009年7月24日，是在看守所里作出的供述，完全可以排除两人串供的可能性。关于由郑某甲妻子郑某乙提供的自称是由李文兰出具两张字条，证明李文兰和郑某甲只参与帮助黄某令栽树，树的来源李文兰和郑某甲不知道的问题，因同案人李文兰系刑拘在逃，该证据来源缺乏合法性，亦不能排除双方为逃避法律制裁而串供的可能，该证据亦不予采信。辩护人提出起诉书指控被告人与同案犯黄某令、李文兰三人商定盗窃分工的事项，只有同案犯黄某令的供述，没有其他证据证实，指控应不能成立，本院经审查认为，辩护人该辩护理由成立，予以支持。综上所述，被告人郑某甲的辩解没有参与盗窃及其辩护人的本案事实不清，证据不足，辩护意见理由不能成立，不予支持。
原判认为，被告人郑某甲以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段，窃取他人财物，涉案金额x元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人郑某甲有犯罪前科及赃物已被追回并归还失主的情节，在量刑时一并考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，作出判决：被告人郑某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元，剥夺政治权利三年。
上诉人郑某甲的上诉理由：其没有参与共同盗窃罗汉松，应依法改判其无罪。
经审理查明，原判认定上诉人郑某甲伙同同案犯黄某令、同案人李文兰于2009年3月29日晚至次日凌晨，共同盗窃罗汉松的事实，有失主小南山飞正殿董事会的董事许某某的报案笔录、董事邱某某的陈述笔录，证人邱某某、许某某、林某某、郑某乙的证言，证人吴某某的证言及辨认笔录，莆田市秀屿区价格认证中心作出的《关于一棵罗汉松的价格鉴定结论书》，通话清单，《现场照片》，莆田市公安局平海派出所出具的《情况说明》、《工作说明》，同案犯黄某令的供述及辨认笔录，上诉人郑某甲的供述及辨认笔录等证据证实。上述证据经原审庭审举证、质证查证属实，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院（2010）莆刑初字第X号刑事附带民事判决书，认定同案犯黄某令参与上述共同盗窃罗汉松的犯罪事实。
上诉人郑某甲以其没有参与共同盗窃罗汉松的上诉理由，与查明的事实、证据不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑某甲以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段，窃取他人财物价值人民币x元，其行为已构成盗窃罪，盗窃数额特别巨大。原判基于上诉人郑某甲有犯罪前科及赃物已被追回并归还失主的情节，对其量刑适当。上诉人郑某甲以依法改判其无罪的上诉理由，没有事实证据，不予采纳。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陈寿统
审判员王晋平
代理审判员蔡庆明
二○一○年八月二十日
书记员梁琴
