原告王某乙，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户（略）－X号。
原告王某丙，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户（略）。
委托代理人曹世亨，广西旭成（略）事务所（略）。
委托代理人唐某某，男，住（略）－X号。
被告田林县农业局。
法定代表人何某某，局长。
委托代理人黄某丁，田林县农业局执法大队副队长。
委托代理人黄某海，广西万科（略）事务所（略）。
原告王某乙、王某丙不服被告田林县农业局2010年1月29日作出的田农罚（2010）X号行政处罚决定，向本院提出起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年6月21日公开开庭审理了本案。原告王某乙及其委托代理人曹世亨、唐某某、被告田林县农业局的委托代理人黄某丁、黄某海到庭参加诉讼。在审理过程中，本案已报广西壮族自治区高级人民法院批准延长审理期限。本案现已审理终结。
被告田林县农业局（以下简称县农业局）于2010年1月29日对原告作出田农罚（2010）X号行政处罚决定认定：原告用硫磺作为鲜竹笋的添加剂用于漂白、防腐，致使鲜竹笋含二氧化硫量高达0.33g/kg的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款和《中华人民共和国农产品质量安全法》第二十九条、第三十三条第（四）、（五）项的规定，根据《中华人民共和国食品添加剂使用卫生标准》x－2007的规定，原告所用的硫磺不能作为鲜竹笋的添加剂，用于漂白、防腐。依据《中华人民共和国农产品质量安全法》第四十九条的规定，作出如下行政处罚：
（1）原告收到本处罚决定书之日起十五个工作日内，对污染的农产品就地进行无害化处理，十五个工作日内不能进行无害化处理完毕的予以监督销毁；
（2）处以罚款人民币壹万伍千元正。
被告收到起诉状和应诉材料后向本院申请延长举证期限二十天，本院予以批准，被告于2010年4月X号向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据1、“移交材料清单”及所有移交的材料，证明案件及部分证据的来源；2、《行政复议决定书》、《行政判决书》证明案件来源和被告的执法主体适格；3、“行政处罚立案审批表”，证明被告立案审查的情况；4、“富源电子称过磅单”及收条4份，证明一是所处理的竹笋当天过磅的重量为99.62吨，二是被告支付误工费4000元给司机；5、“现场检查笔录”一份，证明证据登记保存前调查的一些情况；6、“证据登记保存清单”、“送达回证”各一份，证明一是办案程序合法，二是原告不配合；7、检验抽样单一份、检验报告两份、更改说明函一份、检验单位资质材料等，证明原告的八渡笋二氧化硫含量，是硫磺熏蒸的鲜竹笋；8、现场检查笔录一份、现场照片11张，证明原告是用工业硫磺熏蒸竹笋；9、《询问笔录》三份，证明原告是用工业硫磺熏蒸竹笋；10、《现场检验笔录》、现场照片两张、《查封通知书》、《登记物品处理通知书》，证明查封扣押物品程序合法；11、办理邮寄业务情况，证明被告通过邮寄送达程序合法；12、“异议书”、“对当事人王某丙异议的回复”，证明原告认为该批笋应进行无化处理，只是与被告就处理地点存在分歧；13、“证明”一份，证明双桂牌工业硫磺的执行标准；14、《行政处罚事先告知书》一份、送达回证、听证申请、听证会通知书、批复、听证会报告书、行政处罚决定书、送达材料，证明办案程序合法；15、《承包合同书》，证明两原告是农产品的种植者；16、机动车信息查询结果单，证明装载有工业硫磺的车辆是原告个人所有；17、一些被调查者的身份证明材料，证明被调查者身份；18、现场照片九张及所附说明。联合执法检查组工作人员拍摄的现场影像材料，证明原告是用工业硫磺熏蒸竹笋；19、执法人员的证件复印件，证明执法人员的执法资格。
原告诉称，原告于1998年依法成立桂平市宝山农副产品加工厂。2004年，原告承包田林县八渡笋业有限公司（田林县供销社）的八渡笋基地。根据食品加工工艺的需要，原告依法使用食品添加剂硫磺对采收的鲜竹笋进行硫处理，以半成品的形式保藏，待运回厂继续加工制成成品，经检验合格再出厂销售。2009年9月，由田林质量监督局牵头与农业局，工商局等部门组成联合执法组，来到原告承包基地生产加工点仓库检查工作，把半成品竹笋当是产品，怀疑质量不合格或者不符合强制性标准规定，就地查封80吨竹笋半成品，认为二氧化硫超标，进行抽样检验，后来又强行把原基地封存和未封存的共120.8吨半成品竹笋拉到山弘（田林）农产品有限公司的露天场地堆放。10月13日，田林县质量技术监督局作出解封决定，但还未退还原告。次日，原告接到被告田林县农业局通知受理该案，随后，被告又强行扣押这些半成品竹笋，并进行抽样送广西壮族自治区产品质量检验院检验，检验二氧化硫是否超标，检验结果不作判定，但被告并没有因此将竹笋解封退还原告，反而作出了田农罚（2010）X号行政处罚决定书。被告作出的行政处罚决定认定事实错误，把原告的半成品竹笋认定为鲜竹笋，认定这些半成品竹笋二氧化硫留量0.33g/kg区质检院根本没有引用。被告主观认为：硫磺燃烧后产生的二氧化硫容易被鲜竹笋吸收，经过熏制过的鲜竹笋对人体有很大的危害，没有科学和事实依据，硫处理是食品工业加工工业的半成品保藏方法之一，在可控范围内是没有任何某害的。根据《食品添加剂使用卫生标准》x－2007的相关规定：硫磺作食品添加剂，其功能为漂白，防腐，使用方法只限于熏蒸，最大使用量以二氧化硫留量计；食品工业用加工助剂一般应在制成最后成品之前去除，有规定食品中残留量除外。中华人民共和国卫生部公告（2008）第X号附件三又将硫磺列入食品工业用加工助剂，而原告使用的食品添加剂是购买玉林市玉州区双桂硫磺加工厂生产经检验合格的产品，是国家法律允许使用的，被告认为硫磺不能作鲜竹笋的添加剂使用漂白、防腐是没有法律事实依据。被告作出的处罚决定适用法律错误，被告对同一件事以同一个理由进行重复扣押没有法律依据；《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款的规定是程序法，不是实体法，原告的行为没有违反程序法；《中华人民共和国农产品质量安全法》第二十九条、三十三条的规定是销售农产品的规范，而原告硫处理加工、贮藏于基地加工点仓库的半成品不是在市场销售的农产品，所使用的食品添加剂硫磺并没有违反国家法律及有关强制性技术规范。被告依据该法第四十九条处罚含糊、笼统、违背科学。被告作出的处罚决定程序违法，被告以“证据登记保存清单”强行扣押具体行政行为违法；被告在三个月内没有作出处理决定违反法定程序；听证会时限定时间、不许旁听、主持人长时间离席不作说明、没有告知原告申请回避的权利、被告法定代表人是兼执法大队的队长却代表被告方听证，违反了听证程序。被告作出的处罚决定超越法定职权，该批半成品竹笋不是鲜竹笋，所以不是初级农产品，根据《国务院关于进一步加强食品安全生产工作的决定》规定：农业部门负责初级农产品生产环节的监管，质检部门负责食品生产加工环节的监管，这批竹笋处于生产加工环节中，依法应是质检部门监管，质检部门负责食品生产加工环节的监管。根据国家九部门《关于加强食品添加剂监督管理工作的通知》规定：质检部门加强食品和食品添加剂生产企业监督管理，组织对食品生产中食品添加剂使用和食品添加剂的进出口的监督检查。根据区质量监督局《关于查处使用工业用原料生产加工食品违法行为的通知》规定：食品生产企业使用的加工助剂硫磺是质检部门监管。被告依法不具备执法主体资格。被告田林县农业局作出的处罚决定事实不清、证据不足、使用法律错误、程序违法、超越法定职权范围，请求法院依法撤销被告作出的田农罚（2010）X号行政处罚决定，退还所扣押的120.8吨半成品竹笋。
原告对自己的主张在开庭时向法庭在提供如下证据：1、原告身份证复印件，证明原告身份；2、田农罚（2010）01行政处罚决定书，证明被告以竹笋含二氧化硫过高为由作出处罚；3、原告营业执照等证件，主要证明原告是桂平市宝山农副产品加工厂业主；4、田质技监封字（2009）第X号《登记封存决定书》、涉案物品清单、抽样单、检验报告，一是证明被查封竹笋是在原告承包基地，二是证明抽样、检验不合法；5、田质技监封字（2009）第X号《登记封存决定书》、涉案物品清单、说明、声明，证明一是田林质监局已处理完毕，原告没有违法行为、二是擅自转移查封物品露天存放、三是扣押物品是120.8吨还没有点清归还，四是被告扣押的竹笋是质监局解封未退还的竹笋；6、证据登记保存清单，证明被告强行扣押原告的半成品竹笋违反法定程序；7、被告检验抽样单，一是证明原告使用食品添加剂硫磺、二是证明被告不是在成品仓库或市场抽检违法；8、《检验报告》、登记保存物品处理通知书、查封（扣押）通知书，证明一是原告使用的是食品添加剂硫磺、二是被告把半成品竹笋当是成品检验、查封扣押违法；9、对当事人王某丙异议书回复，证明被告认可原告竹笋0.33g/kg含硫量没有违法；10、H09-x《检验报告》，证明原告的竹笋是半成品竹笋，半成品竹笋的含硫量没有强制性标准规定；11、行政处罚事先告知书，证明被告以半成品竹笋0.33g/kg二氧化硫残留量拟对原告进行处罚；12、“鲜竹笋”的解释、“鲜”的解释、“食用菌工业术语”，证明原告半成品竹笋不是鲜竹笋；13、“食品工业基础术语”，证明硫处理是食品工业加工工艺的保藏方法之一；14，《食品添加剂使用卫生标准》，证明一是食品添加剂使用适用的依据、二是残留量的定义；15.中华人民共和国卫生部2008年第X号公告，证明原告使用的食品添加剂硫磺是食品工业用加工助剂，国家允许使用；16、双桂硫磺加工厂营业执照等证件，证明原告使用的食品添加剂硫磺是合格产品；17、《园艺产品贮藏加工学》加工篇，证明原告硫处理加工的竹笋贮藏是食品工业加工程序之一，含硫量0.33g/kg是生产工艺合理的科学依据没有违法；18、“国务院关于进一步加强食品安全工作的决定”卫监督发（2009）X号“关于加强食品添加食品安全工作的通知”，证明农业部门负责初级农产品生产环节的监管，被告超越职权；19、桂质监发（2008）X号《关于查处使用工业使用原料生产加工食品违法行为的通知》，证明硫磺是食品加工生产环节使用，不属农产品生产环节，被告超越职权；20、2008版“享受企业所得税优惠政策的农产品初加工范围（试行）”，证明原告硫处理的半成品竹笋不在农产品初加工销售范围内；21、《商务部、财务部税务总局关于开展农产品连锁经营试点的通知书》，证明原告硫处理的半成品竹笋不在使用农产品注释范围内；22、田政办通（2009）X号文件，证明本次查处工作是严格查处使用工业硫磺等违法行为；23、听证笔录、听证会报告书，证明一是被告在听证会上提供的证据只有质监局的现场勘查笔录、检验报告、何某英、何某青、黄某治的调查笔录及收笋的清单，二是听证笔录14页被告确认原告加工竹笋使用的是食品添加剂硫磺；24、百色中院提供的“王某丙起诉本局案案件材料清单”、“移交材料清单”证明一是市质监局向右江区法院提交的“移交材料清单”是2009年11月20日，二被告提供的“移交材料清单”是后来伪造；25、百色中院受理通知书，证明右江区法院的判决书没有生效，不能作为证据使用；26、检验报告，证明原告生产销售的产品“十八山脆笋”是合格产品；27、双桂硫磺加工厂的合格证明，证明原告使用的食品添加剂硫磺合格；28、广西农业行政法证件发放备案表，证明被告单位中只有何某某、兰少平、吴海东、罗业忠具有执法资格证；29、半成品竹笋照片、鲜竹笋照片、成品照片，证明半成品竹笋的形状、鲜竹笋的形状和原告生产的“十八山”牌脆笋和笋干；30、食品添加剂硫磺袋及合格证照片，证明原告使用是合格的食品添加剂硫磺；31、三张录音光碟，证明被告违反法定程序、超越职权、硫磺检验报告存在于被告处，被告拒不提供。
本院依原告的申请，调查了以下证据：
编号G09-x硫磺《检验报告》，原告用来证明检验的硫磺是原告使用的硫磺，该硫磺是合格的食品添加剂；被告认为检验的硫磺并不是从原封存原告的硫磺中抽样送检，与本案无关联。
经庭审质证，本院对以下证据作出如下确认：
被告提供的证据依据：1、“移交材料清单”可以证实当时县质监局移交给被告5份材料，第6份应是后面补交，这些材料中的“现场检查笔录”第一页真实可信，第二页明显存在添加工业硫磺标识内容，且当时唯独这份原告员工“拒绝签字”不合常理，不能采纳；“抽样单”和两份《检验报告》可以证实原告的竹笋当时检验得出的结果，可以作本案认定事实的参考依据；《登记封存决定书》、“涉案物品清单”、“送达回证”均有原告或其员工签字认可，可作本案得定案依据；2、可以证明案件的来源，但一审原告上诉，二审尚未判决，不能证明被告执法主体适格；3、当时立案“简要案情”是否是这样表述没有相印的证据，不能采信；4、5、6可以证实当时这批竹笋的总重量是99.62吨，但付给司机的运输费和误工费是3600元，不是4000元，可作本案的定案依据；7、可以证实原告这批竹笋是用硫磺熏蒸，且含二氧化硫0.33g/kg，可作本案的定案依据；8、这些证据不能独自采用，需要有相应的证据印证才能作定案依据，只能作认定本案事实参考依据；9、何某清与何某英的笔录问答内容除姓名之外完全一致，是两个人在一起询问调查，不符合证据取证规范，且被告更改询问时间、内容也没有原告使用的硫磺是工业硫磺，黄某治的笔录有原告使用工业硫磺的内容，但明显是事后添加，这三份笔录不能作为本案的定案依据；10、11、可以证明查封扣押竹笋、邮寄送达程序合法，可以作本案的定案依据；12、13、可以作认定案件事实的依据；14、可以证实被告按程序处理、送达，可作本案的定案依据；15、可证明原告承包二分场那兰河基地的竹笋地，可作认定案件事实的依据；16、17、可以证实桂x号车是原告所有和被调查人的身份，可作认定案件事实依据；18、需要拍照人、录像人、注明制作方法、时间、制作人等其他证据印证才能作定案依据，现只能作认定案件事实的参考依据；19、可以证实执法人员具有执法资格，可作本案认定事实的依据。
原告提供的证据、依据：1、2、3、可以证明原告的身份、被告以二氧化硫量0.33g/kg为由作出处罚和“原告是桂平市宝山农副产品加工厂业主”，可作本案的定案依据；4、可作本案的定案依据，但不能证明原告所证明的问题；5、6、可作本案的定案依据，但不能证明原告没有违法行为和被告违反法定程序；7、8、9、10、可作本案认定事实的依据，但不能证明原告使用食品添加剂硫磺、送检竹笋是半成品、被告抽样等违法；11、可证实被告以竹笋含0.33g/kg二氧化硫残硫量拟对原告进行处罚，可作本案的定案依据；12、可以说明原告的竹笋已不是鲜竹笋，可作认定案件事实的依据；13、14、15、可说明硫处理是食品工业加工工艺的保藏方法之一、残留量的定义、食品添加剂硫磺是国家允许使用，可作认定案件事实的依据；16，只能证实双桂硫磺加工厂生产合格的食品添加剂硫磺，不能证实原告使用的是食品添加剂硫磺，可作认定案件事实的依据；17、可以说明硫处理是食品工业加工程序之一，但不能说明含硫量0.33g/kg是生产工艺合理的科学依据，可作认定案件事实的参考依据；18、可以说明农业部门负责初级农产品生产环节的监管，但不能证明被告超越职权；19、该文是针对食糖加工企业，不能证实原告所证明的问题，与本案没有关联，不予采纳；20、21、可作认定案件事实的依据，不明确标明并不等于竹笋不属于初加工农产品和食用农产品；22、可证实本次查处工作查处使用工业硫磺是其中一项工作之一，可作本案的定案依据；23、可证实被告在听证会上只提供县质监局的现场勘验笔录、检验报告，何某英、何某青、黄某治德询问笔录及收笋清单，但第14页里被告执法人员无异议并不等于原告事实上是使用食品添加剂硫磺，可作本案认定事实的依据；24、25、可以证实市质监局向右江区法院提交“移交材料清单”的时间，右江区法院的判决书未生效，但不能说明被告提供的“移交材料清单”是后来伪造，可作本案认定事实的依据；26、可以证实原告生产销售的“十八山脆笋”是合格产品，可作认定案件事实的依据；27、只能说明该厂取得生产食品添加剂硫磺的许可，不能证明原告使用的是食品添加剂硫磺，可作认定案件事实的依据；28、该表是2009年新发放的证，之前发放的证没有列在其中，但可作认定案件事实的依据；29、可以证明这批被扣竹笋的形状，鲜竹笋的形状、“十八山”牌脆笋和笋干形状，与本案均存在关联性，可作本案事实认定的依据；30、可以证实双桂牌食品添加剂包装和标签的情况，但不能证明原告使用，只能作本案事实的参考依据；31、只有录像画面和汽车行驶的杂音，没有原告所说的通话录音，与本案无关联，不能作认定案件事实的依据。
本院调取的硫磺检验报告，该报告仅有委托单位、样品名称、送样者、收样日期、样品数量和状况外，其他型号规格、商标登记、生产单位、原编号、生产日期、抽样地点、抽样方式、抽样基数、抽样者、抽样数量、抽样日期等均未填写，不能确定检验的硫磺是什么牌、哪个厂生产、从什么地方抽样，不能因为是被告送检就能推断是原告使用的硫磺，检验是否合格均不能作为本案的定案依据。
被告辩称，原告是将新鲜竹笋脱壳后存放于竹排上用硫磺熏蒸，然后装袋存放待运，这一过程是对农产品初加工的过程，用硫磺熏蒸是为了起到保鲜、防腐的作用，而非工业意义上的加工。原告经过熏蒸的八渡笋，既没有工厂的环境，也没有产品标识，可以作为进入工厂的原材料，也可以直接流入消费市场，不是工厂生产的半成品。另外，从原告与田林县八渡笋业有限公司签订的《护理八渡笋承包合同书》的内容断定，原告只是一个农产品的种植者，而不是成品八渡笋生产加工者。根据商务部、财政部、税务总局《关于开展农产品国家连锁经营试点的通知》和《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条的规定，原告经过熏蒸的八渡笋属于供食用的初级农产品。所以，被告有权对原告进行查处。被告参加联合执法检查组，对田林县八渡笋采集收购、加工过程进行联合执法检查，在检查中发现两原告用工业硫磺熏蒸鲜笋的事实，检查组成员在原告熏蒸的工棚内和原告的车内共发现了十几袋工业硫磺，有些袋未开封，有的已使用过半，在现场还找到了多只空的工业硫磺包装袋。另外，原告还向当地笋农黄某治收购十多万市斤竹笋并在黄某治处用工业硫磺熏蒸，在拉到那兰河工棚集中存放。在整个案件调查过程中，原告未提供任何某效证据证实其使用的是食品添加剂。原告使用工业硫磺熏蒸鲜笋，不符合《食品添加剂使用卫生标准》的强制性技术规范要求，依照农产品质量安全法规定应由被告进行处罚。被告查封原告这批竹笋是水分含量很重的农产品，在自然条件下存放时刻发生水分流失，且水分流失量大，在查封当天经过磅总重为99.62吨。因此，原告诉请要求退还120.8吨鲜竹笋无事实依据。被告扣押的是田林县技术监督局已解封并退还给原告且已装车准备外运的八渡笋，当时原告请车将这批笋分四车装好过磅，已付清过磅费，为了避免有害竹笋外流、被告在相关部门的协助下才将这批笋就近运到山弘公司旁的场地卸货，并及时制作现场笔录，但由于两被告不配合调查，无法对被告进行询问。由于本案进行了两次鉴定，并且原告不配合调查，造成被告未能在三个月内作出处罚决定，但被告已报经百色市农业局同意延长办案时间一个月，被告作出处罚决定未超期。听证过程是按照《行政处罚法》规定的听证程序办理，并无违法之处，原告及其代理人在听证时未提出回避申请不影响听证的效力。被告作出的田农罚（2010）X号行政处罚决定，认定事实清楚，使用法律正确、程序合法，请法院予以维持。
根据原告和被告提供的证据及陈述审理查明：原告王某乙、王某丙是广西桂平市人，两人与另一合伙人于2004年4月20日在桂平市X路口开办桂平市宝山农副产品加工厂，经营竹笋加工、农副产品加工，生产的产品注册“十八山”商标。2004年7月23日，两原告与广西田林县八渡笋业有限责任公司签订一份护理八渡笋《承包合同书》，原告承包该公司的竹笋基地，承包地点为八渡笋生产基地的第二分场那兰河基地，笋地面积约6千亩，承包期限6年，即至2009年10月31日止，承包费每年5万8千元至6万元，笋地内的竹笋由原告自主采收、加工和销售。2009年9月14日，田林县人民政府办公室作出田政办通（2009）X号通知，通知内容为贯彻执行《田林县六隆八渡开发区社会治安和八渡笋产品加工经营专项整治工作方案》，方案的目标任务之一是查处采用工业硫磺、焦亚硫磺酸钠加工和无证收购竹笋行为，方案成立四个工作组，其中八渡笋产品加工和经营整治工作组流动小组由县质监局牵头、公安、工商、农业局和六隆公司配合。9月15日，该组检查到二分场那兰河基地时，发现原告利用硫磺对竹笋进行熏蒸，涉嫌存在质量不合格或不符合强制性标准规定，由县质监局作出登记封存决定书，就地封存原告仓库内约80吨用硫磺熏蒸过包装好的竹笋，工作人员在检查过程中对原告使用的硫磺、用具仓库、运输车辆等进行拍照，但县质监局没有对这些硫磺进行登记封存扣押。县质监局封存这批竹笋时抽样4份，X号、X号样品拿回检验，X号X号样品留受检方。两天后县质监局检验所检验二氧化硫含量X号样品0.53g/kg、X号样品1.76g/kg，按照食品蔬菜罐头最大使用量≤0.05g/kg技术要求单项判定不符合。9月21日，县质监局将两份检验报告送达给王某丙。9月25日，工作组封存原告的80吨竹笋和未封存原告用硫磺熏蒸的竹笋约40.8吨共120.8吨运到县城山弘公司露天场地堆放，工作组把现场、装车、检查等情况录像保存。10月12日，王某丙不服县质监局封存决定书，向百色市质监局申请复议，市质监局次日作出行政复议决定书，决定：一、撤销县质监局封存决定，责令县质监局10月15日前解封退还封存的竹笋给王某丙；二、将行政执法主体移交田林县农业局。当日，县质监局作出解除登记封存决定书，解除运至山弘公司场地存放的竹笋，退还王某丙。同时将部分材料列单移交给田林县农业局，当时移交材料没有“相片共9张”这份，这9张相片是后来补充移交的。县农业局收到材料后次日立案。10月15日，县质监局书面说明和声明：同意王某丙在11月5日前拉走，如有其他单位或个人进行干扰自行承担责任。10月17日，王某乙、王某丙将解封的竹笋装了四车欲运走，遭到工作组的阻拦，这四车竹笋经富源电子称过磅净重99.62吨。次日，县农业局作出证据登记保存清单，把这批竹笋保存在山弘公司货场小门右侧铁皮房内，并支付了3600元给货车司机作为误工费和运费，同时对这批竹笋进行抽样，抽样过程进行录像保存。10月21日，县农业局将抽样竹笋送广西产品质量监督检验院检验，检验院作出检验报告，检测送验竹笋二氧化硫含量0.33g/kg，按食品蔬菜罐头≤0.05g/kg判定不合格。11月18日，检验院作出更改说明函给县农业局，认为送检样品为初加工竹笋，由于委托方不能确定是否属于最终加工的竹笋，不应依据标准x—2007《食品添加剂使用卫生标准》进行判定，决定取消原检验报告，重新作出一份检测结果不变，但是否合格不作判定的检验报告。
田林县农业局立案后，2009年10月20日派人去六隆镇村和二分场即那兰河基地调查取证，在基地附近和河沟收集到16个双桂牌硫磺块x的编织袋和两个东升牌硫磺块的编织袋，对收集到的编织袋进行拍照。工作人员对六隆村民何某青、何某英、黄某治进行了情况调查。调查三人的询问笔录时间、调查人以及一些内容均存在修改、变更和添加。10月27日，县农业局以王某丙、王某乙涉嫌使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂不符合国家有关强制性的技术规范对其用硫磺熏蒸的竹笋99.62吨进行查封扣押。王某丙收到查封扣押通知书后提出异议，并建议县农业局派人押送这批竹笋到桂平的加工厂，移交桂平相关部门监管进行无害化处理，县农业局回复不同意。11月4日，王某丙不服百色市质监局行政复议决定第2项：将行政执法主体移交田林县农业局，向百色市右江区法院提起诉讼，右江区法院判决驳回王某乙的诉讼请求，王某丙不服判决上诉到百色中级人民法院，中院2010年3月24日立案受理，到本院开庭审理时中院尚未判决。
2009年12月23日，县农业局作出行政处罚事先告知书，王某乙、王某丙收到后提出听证申请。2010年1月12日县农业局向百色市农业局申请延长办案时间一个月，获批准延长至2月14日。2010年1月16日，县农业局根据王某乙、王某丙的申请举行听证会，听证过程中承办该案的人员提供县质监局的检验报告和笔录、何某英、何某青、黄某治的调查笔录以及一份收笋清单进行听证，王某乙、王某丙提供21份证据和材料进行听证。2010年1月29日，县农业局作出田农罚（2010）X号《行政处罚决定书》，2010年3月25日，王某乙、王某丙不服处罚向本院提起诉讼。
另查明，县农业局执法人员吴海东、罗业忠等四人是2009年3月6日获发农业行政执法证，黄某丁、刘秀兰等四人是2006年10月1日获发农业行政执法证、并均进行年审，县农业局所参加本案调查取证的人员均具有执法资格。双桂牌硫磺是玉林市玉州区双桂硫磺加工厂生产，该厂原生产的执行x－2006为工业硫磺，2009年7月20日获得生产食品添加剂硫磺生产许可证，产品执行标准为x－1999。该厂同时具备生产两类硫磺的资格。硫磺主要分为两大类：一类为工业硫磺，主要用于制造染料、塑胶、造纸等等；另一类为食品添加剂硫磺，主要用于食品生产漂白、防腐。食品添加剂硫磺是采用精致工业硫磺经过生产生成提炼后加入复方配方以除主要毒害物质加工制成。“食品添加剂”是指为改善食品品质和色、香味，以及为防腐和加工工艺所需要而加入食品中的化学合成或者天然物质。2009年7月28日，王某乙在双桂硫磺厂购买两吨硫磺，“销货清单”没有写明是食品添加剂硫磺或工业硫磺。原告的宝山农副产品加工厂加工的竹笋产品主要有两类：一类为即食笋，另一类为笋干。县农业局查封扣押这批竹笋是王某乙、王某丙在二分场那兰河基地将鲜竹笋剥壳、切割、分级，用硫磺熏蒸然后装袋的竹笋，用硫磺熏蒸的目的是漂白、防腐，以便贮存运输。鲜竹笋是指竹笋的新鲜竹子嫩芽，鲜竹笋含水量高达85％至90％，这批用硫磺熏蒸过的竹笋含水量仍然相当高，因为用硫磺熏蒸仅是将鲜竹笋剥壳切割后放置在塑料薄膜帐内熏蒸两三个小时就包装，并未脱水或晒干。竹笋加工结果一般有两种，一种是笋干，属食用农产品，另一种是即食笋，属食品，笋干属于干制蔬菜类，即食笋属于蔬菜罐头类，根据《食品添加剂使用卫生标准》二氧化硫残留量最大使用量笋干≤0.2g/kg，即食笋≤0.05g/kg。“残留量”是指食品添加剂或其分解产物在最终食品中的允许残留水平。“最大使用量”是指食品添加剂使用所允许的最大添加量。食品添加剂硫磺列入食品工业加工助剂，国家允许使用食品的漂白和防腐。（2004）X号《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》、卫监督发（2009）X号《关于加强食品添加剂监督管理工作的通知》均明确农业部门负责初级农产品生产环节的监管。
本院认为，竹笋是木本植物，属植物性食品，食品是指可供人类使用或饮用的物质包括加工食品、半成品和未加工食品，竹笋未加工属于食用农产品，食用农产品是指可供使用的各种植物、畜牧、渔业产品及初加工产品，竹笋经加工直接可入口食用的成为食品，需煮熟后方能食用的则仍属食用农产品。鲜竹笋是指竹笋的新鲜竹子嫩芽，鲜竹笋经剥壳、切割仍属于鲜竹笋，但经过用硫磺熏蒸已不属于鲜竹笋，原告这批竹笋是原告用硫磺熏蒸过的，不属于鲜竹笋。半成品是指经过一定生产过程并已检验合格交付半成品仓库保管，但尚未制造完工成为产成品，仍需进一步加工的中间产品，不包括从一个生产车间转给另一个生产车间继续加工的自制半成品，以及不能单独计算成本额自制半成品，这类自制半成品属于在产品。原告这批竹笋虽然经过剥壳、切割熏蒸、包装，但只是简单初加工，这些工序目的仅是防腐和利于包装运输，不属于加工厂的生产过程，只是比瓜果蔬菜这些多了一道工序，因为竹笋不经过剥壳切割不便于熏蒸和包装运输，不像其他瓜果蔬菜经过保鲜处理后直接可包装运输，这批竹笋不是中间产品而是在产品，仍属于待进入加工厂的原材料，所以这批竹笋不是半成品竹笋。初级农产品是指种植业畜牧业、渔业产品，不包括经过加工的这类产品，这里“经过加工”指的是深加工，不含初加工，初级农产品包括瓜、果蔬菜，包括农业生产者利用自己种植、采摘的产品进行连续简单加工的瓜果干品和腌渍品，蔬菜是指可作副食的草本木本植物的总称，竹笋属于蔬菜类，属于农产品，农产品是指来源于农业的初级产品，农产品初级加工是指由农民或收购单位对收获的各种农新产品进行剥皮、晒干冷却批量包装等加工处理。原告这批竹笋准确应定性为初加工的食用初级农产品。根据《食品安全法》第二条第二款：供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理遵守“农产品质量安全法”的规定,《农产品质量安全法》第三条规定：县级以上人民政府农业行政主管部门负责农产品质量安全的质监管理工作，国务院关于进一步加强食品安全工作的决定，卫监督发（2009）X号“关于加强食品添加剂监督管理工作的通知”也明确规定：农业部门负责初级农产品生产环节的监管，原告这批初加工的食用初级农产品没有进入加工工厂加工环节，仍处于生产环节，被告县农业局是适格行政执法主体，有权对原告进行处罚。
《农产品质量安全法》第29条规定：农产品在包装、保鲜贮存、运输中所使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料，应当符合国家有关强制性的技术规范。而《食品添加剂食用卫生标准》是食品添加剂强制性的技术规范，原告使用硫磺熏蒸竹笋，必须遵守这一技术规范。如果原告使用的是食品添加剂硫磺熏蒸竹笋，加工成笋干的，按照规范二氧化硫残留量≤0.2g/kg，加工成即食笋的二氧化硫残留量≤0.05g/kg，现原告这批初加工的食用初级农产品尚未进入工厂加工，不是最终产品，不能按照这一技术规范要求，检验这批竹笋二氧化硫含量0.33g/kg仅是含硫量而已，初加工的食用初级农产品尚未有含硫量的技术规范，被告县农业局以这批竹笋二氧化硫量高达0.33g/kg来处罚原告没有依据，理由不成立，如果原告使用的是工业硫磺熏蒸竹笋，工业硫磺不是食品添加剂，不能使用于食用农产品，这批竹笋则应当销毁。
原告诉称其使用的硫磺是食品添加剂硫磺，主要证据有双桂硫磺加工厂的“销货清单”，“销货清单”只是写“硫磺”二字，并不知道这两吨硫磺是食品添加剂硫磺还是工业硫磺；其次是根据听证笔录上记录原告用食品添加剂硫磺包装袋来证明其是使用这一产品，调查方“无异议”，这里的“无异议”并非是调查方的答复意见，而是指调查方不出声，没有发表看法，再说“无异议”不能证明原告真正是使用这种产品，要证明尚需其他证据印证；第三是以竹笋检验报告的检验依据《食品添加剂使用卫生标准》来检测，推断原告是使用食品添加剂硫磺，检测部门以样品为最终食品检测单项二氧化硫肯定是依据这一标准来检测是否合格，不能以此来推定原告使用食品添加剂硫磺；第四是以硫磺《检验报告》来断定，检验的硫磺样品来路都不明，不能因为合格就断定是原告的，如果不合格就否定是原告的。总之，原告没有充分的证据证明其使用的是食品添加剂硫磺。
被告辨某，原告使用的硫磺是工业硫磺，主要证据是现场检查的录像资料和拍照的相片，以及被告收集硫磺袋拍照的相片，这些证据虽然能够清楚地（略），收集到很多工业硫磺袋子，但这些证据有的没有录像人、拍照人、制作人、制作时间等等，不符证据规范，要作为证据也需要其他证据印证；其次是黄某治的询问笔录，该笔录有关工业硫磺内容是被告添加的，不能作为定案依据。被告辨某原告使用的硫磺是工业硫磺证据不充分。
被告先以“证据登记保存清单”保存原告这批竹笋然后才查封扣押没有违法。被告已获得市农业局批准延长一个月办案时间没有违反法定程序，听证会虽然不大规范，但听证会只是行政处罚程序中的其中程序之一，不能因为不够规范就否定被告经过这一程序。
被告认定原告违反食品安全法第二条第二款的规定是错误的，该条款是规定食用农产品应遵守农产品质量安全法的规定，食用农产品的质量安全和标准又应当遵守《食品安全法》的有关规定，是规定食用农产品应当遵守的法律问题。被告可以根据这一条款规定行使管辖该案的权利，但不能表述为原告违反该条规定。被告认定原告违反《农产品质量安全法》第二十九条使用这条法律没有问题，认定原告违反第三十三条第（四）第（五）项的规定存在问题，这批竹笋尚未进入加工环节，虽然也可以交易，但不能进入消费市场，即使要销售也只能销售给加工企业，被告依据农产品质量安全法第四十九条规定对原告进行处罚，第四十九条是根据第三十三条第四项规定情形作出的规定，被告使用该条规定作出处罚不适当。
综上所述，原告诉称其是使用食品添加剂硫磺熏蒸竹笋，没有提供充分的证据证实，本院不予采信。被告辨某原告是使用工业硫磺熏蒸竹笋也没有提供充分的证据证实，本院亦不予采信。被告作出的田农罚（2010）X号行政处罚决定书以原告的竹笋含二氧化硫高达0.33g/kg的行为来处罚原告没有依据，称原告使用工业硫磺熏蒸竹笋，事实不清，证据不够充分，适用法律不当，原告请求撤销理由成立，本院予以支持。但原告没有充分的证据证明其使用的硫磺是食品添加剂硫磺，并不能排出原告使用的硫磺是工业硫磺，为了防止有害的食用农产品最终流入市场，损害消费者的身体健康，从源头有效控制有害的食用初级农产品进入加工环节，原告要求退回被扣押的竹笋，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第二款第1、2目和《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第56条第4项，第60条的规定判决如下：
一、撤销被告田林县农业局2010年1月29日作出的田农罚（2010）X号行政处罚决定书；
二、由被告田林县农业局在本决定书生效之日起3个月内重新作出处理决定；
三、驳回原告王某乙、王某丙要求退还被告扣押的120.8吨竹笋的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告王某乙、王某丙承担25元，被告田林县农业局承担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费50元（收款单位：待结算财政款项法院诉讼费专户，帐号：x，开户银行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长黎光荣
审判员覃海桃
审判员黄某明
二○一○年八月二十三日
书记员吴星敏
