上诉人(原审原告)：金某，男，X年X月X日出生，朝鲜族。

委托代理人：柴某，男，X年X月X日出生，汉族，工作单位：邦信（北京）知识产权代理有限公司。

委托代理人：陈浩，辽宁申扬（略）事务所（略）。

被上诉人(原审被告)：白某，女，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人：裴云，辽宁开宇（略）事务所（略）。

上诉人金某与被上诉人白某因商标侵权纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2009）沈中民四初字第X号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金某的委托代理人柴某、被上诉人白某的委托代理人裴云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明：1997年11月21日沈阳美啊丽餐饮娱乐有限公司取得“美啊丽”注册商标，核定服务项目42类：餐馆、咖啡馆、旅馆、美容院服务。2005年商标注册人名义变更为金某，并对该注册商标申请续展至2017年11月20日。原商标所有权人沈阳美啊丽餐馆娱乐有限公司于1989年成立，2004年以后该公司未进行年检，2007年被吊销营业执照。自2005年金某取得“美啊丽”商标后，没有实际使用该注册商标。

白某自1998年成立沈阳市铁西区啊美丽烧烤店，经营规模不断扩大，先后成立沈阳市啊美丽炭火涮肉店、沈阳市铁西区啊美丽烧烤店二部、沈阳市啊美丽烧烤店艳粉店等十二家分店，白某在每家分店的店面均标有“啊美丽”字样，部分店面上还标有一小牛图案，在牛的身体上写有“啊美丽”的文字和拼音；店内经营使用的筷子套、打包袋上印有“啊美丽”字样，并标有小牛的图案。白某被工商局评为优秀个体工商户，三八红旗单位、创业扶持单位，在沈阳有一定的知名度。

原审法院认为，本案的焦点是白某是否实施了金某主张的两种侵权行为，一是在字号上突出使用金某的注册商标，二是在服务用品上使用金某的注册商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，在后注册企业名称的使用构成对在先注册商标专用权的侵犯需满足四个要件，1、注册商标的文字与企业字号的文字相同或者相近似。2、两企业所从事的商品经营与服务相同或者类似。3、对自身的企业字号突出使用；4、容易使相关公众产生误认。就本案而言，虽然白某与原商标权人从事的系同一服务行业，白某在字号上亦突出使用“啊美丽”三个字，但本院认为其行为并不构成对金某商标权的侵犯。首先，其与金某的“美啊丽”商标既不相同也不近似。白某的字号和服务标识是叹词与形容词的组成，有其自己特定的含义，旨在强调“美丽”。而金某的商标在美丽之间加一叹词，在汉语中不具有明确的含义。另白某在部分店面及提供服务所使用的物品上，标有“啊美丽”字样的同时，又印有小牛的图案，形成文字与图形的结合。其次，不足以造成相关公众的混淆，误认。商标是一种能够将某一企业的商品或服务与其他企业的商品或者服务区分开的标识。其最基本的功能就在于表明商品或服务的出处。保护商标权的目的也是为了防止发生相关公众对商品或服务来源发生混淆和误认的情形，因此是否构成混淆成为认定侵犯商标权的关键。所谓混淆是指相关公众误认为被控侵权商标与注册商标所标示的商品或服务来自同一市场主体，本案中“美啊丽”商标的原商标权人自2004年就停止办理工商的年检手续，该商标已不再使用。金某取得该商标专用权后，并未使用该商标从事经营活动。也就是说消费者在选择服务的主体时并不存在产生混淆的可能性。

综上，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条二款、第十一条二款之规定，判决驳回金某的诉讼请求。案件受理费4300元，由金某承担。

宣判后，金某不服，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实不清，被控侵权商标“啊美丽”文字与上诉人的商标“美啊丽”构成近似商标。“啊美丽”作为服务商标使用侵犯上诉人的“美啊丽”注册商标专用权。2、原审判决适用法律错误。首先，注册商标是否实际使用并不是商标侵权免责事由。其次，没有证据证明金某未使用注册商标。最后，由于被上诉人白某的侵权行为，严重影响了上诉人金某商标的正常使用。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人金某的诉讼请求。本院审理过程中，金某放弃了白某在字号中突出使用“啊美丽”文字侵犯其注册商标权的主张，仅主张“啊美丽”作为服务商标侵犯了金某的注册商标专用权。

被上诉人白某答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致。

另查明，上诉人金某的注册商标标识为美术体的文字“美啊丽”；白某在店面及提供服务所使用的物品上使用的“啊美丽”文字为行楷字体，即“啊美丽”。

本院认为，本案的争议焦点是：被控侵权商标“啊美丽”与上诉人金某的注册商标“美啊丽”是否构成商标近似，“啊美丽”作为服务商标使用是否侵犯上诉人金某的“美啊丽”注册商标专用权。

关于被控侵权商标“啊美丽”与上诉人金某的商标“美啊丽”是否构成商标近似的问题，本院认为《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”判断文字商标是否近似应以是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准，将文字商标整体进行比对并考虑文字的读音、字体、含义、排列方式等方面因素。因此，金某的“美啊丽”注册商标与白某的“啊美丽”商标相比较，二者文字的字体、字形明显不同；虽然“美啊丽”与“啊美丽”文字相同，但排列顺序不同；“美啊丽”从汉语角度讲无特定含义，翻译成朝鲜语是“回音”的意思，而白某的“啊美丽”是叹词“啊”及形容词“美丽”的结合，从汉语角度讲含有美丽的意思，因此，两个商标的含义也不相同。

“美啊丽”注册商标与“啊美丽”服务标识在字体、排列、含义等方面存在区别且不足以造成相关公众对服务提供者产生混淆、误认，因此，白某的“啊美丽”服务标识与金某的“美啊丽”注册商标不构成商标近似。

关于“啊美丽”作为服务商标使用是否侵犯上诉人金某的“美啊丽”注册商标专用权的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在商标近似及商标侵权判断中，要考虑注册商标的知名度与显著性。知名度高显著性强的商标，被“混淆”、“借用”的可能性就大，而知名度低显著性弱的商标，被“混淆”、“借用”的可能性就小。沈阳美啊丽餐饮娱乐有限公司作为“美啊丽”商标的原商标权人自2004年就停止办理工商的年检手续，该商标已不再使用。上诉人金某也未能提供其使用“美啊丽”注册商标的证据，即金某取得“美啊丽”注册商标专用权后，并未使用“美啊丽”商标从事经营活动。本案“美啊丽”作为服务商标长期没有实际经营使用，而“啊美丽”这些年来发展壮大很快，得到相关公众的认可，在沈阳具有一定的知名度。所以白某没有搭便车或借用他人注册商标的信誉为自己谋取不正当利益的主观因素。因“美啊丽”与“啊美丽”不构成商标近似，白某并无在与金某的“美啊丽”注册商标同种或类似商品上使用与“美啊丽”相同或近似商标的行为，因此，“啊美丽”作为服务商标使用并未侵犯上诉人金某的“美啊丽”注册商标专用权。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人金某承担。

本判决为终审判决。

审判长冯伟

代理审判员金某

代理审判员陈铁强

二○一○年七月四日

书记员金某(代)