上诉人（原审被告）宜兴市某置业公司。

委托代理人汪燕影，江苏欣林律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)杭州某装饰公司。

委托代理人陈忠毅，江苏开炫律师事务所律师。

上诉人宜兴市某置业公司（以下简称置业公司）因与被上诉人杭州某装饰公司（以下简称装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2010)宜官商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原审法院查明，2006年11月8日，装饰公司与置业公司签订工程合同一份，约定由装饰公司承接宜兴官林大酒店外墙涂装工程，工程总价暂定92.13万元，实际工程总价按实际施工面积结算。工期为自2006年11月1日至2007年5月30日，工程质保期为一年，工程价款结算方式为装饰公司进场开工后15天内，置业公司支付工程款的30%，涂装工程完成时付至实际工程总价款的80%，工程结束后一年内无质量问题，置业公司在15天内付清剩余的20%工程款。如由于装饰公司原因，逾期竣工，每逾期一天应向置业公司支付总工程款的万分之5作为违约金，如置业公司延期付款，则每逾期一天支付应付工程款万分之5的违约金。合同订立后，装饰公司按约进场施工，因工程设计变更等原因，装饰公司于2007年10月4日对墙面进行重新修整，至2008年2月完工，装饰公司遂向置业公司递交竣工验收报告，但置业公司未有答复。

装饰公司经催要工程款未着，遂于2010年1月18日诉至原审法院，要求置业公司立即支付工程款x.37元，承担逾期付款违约金x元及本案诉讼费。

一审中，置业公司对装饰公司主张的总工程价款不予认可，经法院释明，装饰公司就工程造价提出鉴定申请，原审法院委托江苏建业恒安工程项目管理有限公司（以下简称建安公司）对涉案工程进行评估，该公司以苏建安鉴2010（005）号鉴定报告确认装饰公司涂装工程总造价为x.90元。

又查明，合同签订后，置业公司向装饰公司支付预付款30万元。一审中，双方一致认可官林大酒店的开业时间为2008年12月。

上述事实，有双方签订的工程合同、装饰公司出具的工程联系单、验收单及工程面积结算单、建安公司出具的鉴定报告及原审庭审笔录等证据在卷佐证。

一审中本案的争议焦点是：

一、工程造价如何确定

对建安公司出具的鉴定报告，置业公司予以认可，装饰公司则提出异议，认为报告中的工程量与实际工程量不符，有的工程量未计算在里边，在法院询问其是否要申请重新鉴定时，装饰公司明确回答不需要重新鉴定。

二、装饰公司是否有权主张工程款

装饰公司认为，他公司在工程竣工后即将竣工报告提交置业公司，置业公司应在收到报告后10内组织验收，逾期视为自动通过验收，装饰公司可以按照合同向置业公司主张工程款，况且官林大酒店也于2008年7月开业投入使用，应视为对原竣工报告的认可，对于部分施工未完成的原因是由于置业公司的工程变更，对未完成的工作量也在鉴定报告里作了扣减，因此，置业公司应按合同支付工程款。置业公司认为，到目前为止装饰公司都没有完成大酒店的全部工程，并且施工质量存在问题，他公司没有收到装饰公司的竣工报告，工程没有完工不能支付工程款。

三、脚手架的费用如何承担

置业公司认为，按照合同约定，工程施工分两次进行，第一次20天装饰公司使用置业公司提供的脚手架将外墙腻子批刮，20天期满装饰公司无条件接受置业公司拆除脚手架。以后外墙腻子批刮工作的脚手架由装饰公司自行解决。后装饰公司因工程仍需要脚手架，故置业公司与第三方签订了搭建脚手架的施工合同，并提供了与尹某订立的合同，要求装饰公司承担合同金额x.50元的60%。对此，装饰公司认为，他公司已经在合同约定的20天内完成了外墙腻子批刮的工作量，置业公司后来搭建的脚手架是由于设计变更，增加了外墙贴花所需，现要求装饰公司承担费用没有道理，但考虑到本案的顺利处理，他公司愿意承担其中的一半。

四、逾期付款违约金如何计算

装饰公司认为，由于置业公司一再变更设计致使工期拖延，责任不在装饰公司。按照合同约定，工程完工应支付80%工程款，他公司在2008年2月工程完工后即将竣工报告交与置业公司，故逾期付款违约金应从2008年3月开始计算，标准为合同约定的每日万分之五。置业公司对此予以否认，认为装饰公司没有按合同完成施工行为，一直到目前为止也没有全部完成工作量，故不能主张逾期付款违约金。

原审法院认为，装饰公司与置业公司签订的工程合同合法有效，双方均应按合同严格履行。对工程量的计算因双方始终未进行结算，法院委托鉴定机构会同双方当事人对工程量进行了现场测量，并由此出具了鉴定报告，装饰公司尽管对报告提出了异议，但并不符合可以申请重新鉴定的条件，且其也明确表示不申请重新鉴定，故可依据鉴定结论确认涂装工程总造价为x.90元。对工程款结算的期限按合同为工程完工时付到总价款的80%，装饰公司认为在2008年2月工程完工时已将竣工报告提交置业公司，而置业公司予以否认，装饰公司也未能提供将竣工报告提交置业公司的相关证据。根据相关司法解释的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，置业公司已将官林大酒店实际交付使用，且在庭审中双方一致认可大酒店开业的时间为2008年12月，故工程实际竣工的时间为2008年12月。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故置业公司提出工程存在质量问题的理由不成立，置业公司应按合同约定向装饰公司支付工程款。对脚手架的费用负担问题，尽管合同约定20天期满后脚手架由装饰公司自行解决，现置业公司提供的与尹和芳订立的脚手架合同，据此要求装饰公司承担合同金额的60%，装饰公司对此予以否认。法院认为，置业公司虽提供了脚手架合同，但并不能完全证明该脚手架就是为装饰公司所用，且置业公司也未提供脚手架费用已实际支付的依据，故其主张不予支持，但装饰公司在审理中表示愿意承担脚手架费用的一半系其处分自己民事权利的行为，应予准许，故工程款中应扣除脚手架费用x.75元。对违约金的计算，首先，工程是否存在逾期竣工的问题根据装饰公司提供的工程验收单载明工程未按时完工的原因是由于业主（即置业公司）外墙颜色未定及工程设计变更，该验收单由置业公司负责人井上某签字。因此，工程未按约完工是由于置业公司方面的原因。工程完工后官林大酒店实际已于2008年12月开业，置业公司应于2009年1月1日前支付80%的工程款，2010年1月16日前付清20%的余款，逾期支付应承担逾期付款的违约金。因双方对违约金的约定过高，应适当减少，违约金的标准以同期银行贷款利率的130%计算。对置业公司抗辩称应向其开具相应的发票符合相关规定，应予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项之规定，作出如下判决：一、置业公司于本判决发生法律效力之日起10内支付装饰公司工程款x元，并承担x元自2009年1月1日起、x元自2010年1月16日起至判决给付之日止按中国人民银行规定同期银行贷款利率的130%计算的违约金；二、装饰公司于本判决发生法律效力之日起10内向置业公司开具金额为x.90元的发票；三、驳回装饰公司的其他诉讼请求。如置业公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费x元，鉴定费x元，合计x元，由装饰公司负担x元，置业公司负担x元。置业公司负担的诉讼费已由装饰公司垫付，置业公司于本判决发生法律效力之日起10内直接支付给装饰公司。

置业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：双方签订的合同是官林大酒店的外墙涂装工程，至今被上诉人仍有部分未施工，一审法院以官林大酒店已经开业为由视为工程已验收合格显然不合理。酒店开业使用的是内部房屋，不影响外墙施工，由于被上诉人未完工，使酒店形象严重受损。另外，被上诉人未按合同约定施工，使用了非合同所约定的涂料而造成严重质量问题，上诉人提出质疑并要求其整改时，上诉人未予整改，工程至今未能竣工。关于脚手架的费用承担，上诉人与尹某签订脚手架合同就是为被上诉人所用，故应由被上诉人承担付款义务。综上，请求二审法院撤销一审判决，责令被上诉人按合同履行义务。

被上诉人装饰公司辩称：官林大酒店的外墙工程已经于2008年2月全部完工，被上诉人向上诉人提交了竣工验收报告和相关手续，但上诉人不组织验收，也不付款。酒店已经使用近2年，现在上诉人认为工程未完工是没有理由的。交付工程至今已经超出质保期，在质保期内上诉人没有提出质量异议。脚手架费用不应由被上诉人承担，在双方协商的情况下被上诉人愿意承担一半，故上诉人要求被上诉人再增加承担脚手架费用缺乏依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人对原审查明事实事实未提出异议，本院予以确认。

本院认为，装饰公司与置业公司签订的工程合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。根据法律规定，建设工程未经竣工验收或验收未通过的，发包人不得提前使用，发包人擅自使用的，即视为其对工程质量是认可的，或者其愿意承担质量责任。本案中，涉案工程未经验收，但已于2008年12月实际使用，因此，置业公司不得以工程存在质量问题为由拒绝支付工程款。关于工程是否全部完工的问题，因置业公司实际使用工程，即使工程未全部完工，也应视为双方同意甩项竣工，装饰公司不构成违约。况且，工程造价鉴定是按实结算，工程总价不包含未完成部分的工程价款，故并未损害置业公司的利益。关于脚手架费用的承担，虽然双方约定了脚手架费用承担的方式，但施工过程中确实存在因置业公司的原因延误工期及设计变更等情形，因此，不能完全按照约定确定承担脚手架费用的比例。由于双方对脚手架费用的承担产生争议，装饰公司在一审中自愿承担50%，原审法院据此确定脚手架费用各半承担，符合公平与诚信原则，本院予以确认。综上，置业公司的上诉意见缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7364元，由上诉人置业公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吕杰明

代理审判员缪凌

代理审判员王正和

二○一○年十一月一日

书记员杨晓敏