重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2010）渝五中法民终字第X号

上诉人（原审被告）：董某，X，生于19XX年X月X日，X族，住所（略），身份证号码：XXX。

委托代理人：罗某启（一般代理），XXX（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告）：邹某，X，生于19XX年X月X日，X族，住所（略），身份证号码：XXX。

委托代理人：赵建淑（一般代理），XXX法律服务所（略）。

上诉人（原审被告）：彭某某，X，生于l9XX年X月X日，X族，住所（略），身份证号码：XXX。

委托代理人：杜建红（特别授权），XXX法律服务所（略）。

被上诉人（原审原告）：徐某某，X，生于l9XX年X月X日，X族，住所（略），身份证号码：XXX。

委托代理人陈才（特别授权），XXX（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）：綦江县文龙建筑有限公司(下称：文龙建司)，住所（略），法定代表人赵治全，董某长。

委托代理人：翁光敏（一般代理），XXX（略）事务所（略）。

委托代理人：李勇（一般代理），XXX（略）事务所（略）。

上诉人董某、邹某、彭某某与被上诉人徐某某、綦江县文龙建筑有限公司异议之诉纠纷一案，重庆市綦江县人民法院于2009年11月4日作出(2009)綦法民初字第X号民事判决。上诉人董某、邹某、彭某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年2月4日对本案进行了审理。上诉人董某的委托代理人罗某启，上诉人邹某的委托代理人赵建淑，上诉人彭某某的委托代理人杜建红，被上诉人徐某某及其委托代理人陈才，被上诉人綦江县文龙建筑有限公司的委托代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2007年綦江工业园区建设开发有限公司对园区安置房工程进行公开招标，徐某某得知此事后找到开发公司当时的法定代表人黄某福、园区管委会副主任魏某某进行咨询。当得知工程需由有资质的建筑公司才能竞标时，便将自己有意承建园区安置房工程的想法告诉文龙建司当时的法定代表人“老乡”吴昌福。吴昌福为收取挂靠费，就以文龙建司的名义让徐某某参加竞标二标段l、2、3、X栋房屋工程，徐某某得到吴昌福的许可后，2007年6月12日从重庆市金鳌建材有限公司借款300万元，向綦江工业园区建设开发有限公司支付了工程信用保证金。徐某某以文龙建司的名义取得二标段l、2、3、X栋房屋工程承包权，并于2009年8月8日以文龙建司名义签订《施工合同》。吴昌福为让徐某某的挂靠形式上合法，于2007年8月9日以綦文建司(2007)X号文龙建司文件的形式成立了綦江工业园区安置房工程项目部，明确徐某某为负责人，全权负责该工程建设合同的履行和项目管理工作，其工资福利全部在项目部支付。当日徐某某还同文龙建司签订了为使挂靠形式上合法的《承包协议书》，该协议书载明：工程的信用保证金和垫支、工程发生的债权和债务全部由徐某某负责，工程施工发生的质量、安全事故的责任和费用全部由徐某某承担，公司只按照工程结算总造价的1％收取管理费。工程的信用保证金、垫支、税费及工程发生的权利义务均由徐某某承担。2009年8月前，綦江工业园区二标段l、2、3、X栋房屋已经全部竣工验收，且为合格工程。

另查明，綦江工业园区二标段1、2、3、X栋房屋在施工过程中除徐某某外，文龙建司没有任何人参加工程建设、施工，房屋的施工、交付、维修都由徐某某自己办理。綦江工业园区建设开发有限公司因房屋维修的事找到文龙建司现在的法定代表人赵治全，赵治全的回答是：不关公司的事，去找徐某某。此外，文龙建司原来的法定代表人吴昌福在2008年9月18日就公司转让后徐某某所建的工程特别说明：“徐某某为该项目部全权负责人。负责该工程的全承包(承担本工程的工程质量、安全、资金垫资，工程款的收支及国家的一切税、费等事项，并承担本工程的经济责任和法律责任，一切与公司无关)”。2009年重庆市綦江县人民法院在执行申请执行人董某、邹某、彭某某、罗某某与被执行人文龙建司借款合同纠纷等案件时，依法冻结了綦江工业园区划入文龙建司帐上徐某某所建工程的应付款56.5万元。徐某某得知后，向法院提出异议，要求解除冻结，停止执行。重庆市綦江县人民法院于2009年7月22日以(2009)綦法执异字第X号民事裁定书驳回了徐某某的异议。徐某某依法于2009年8月4日向一审法院提起异议之诉。

一审法院认为，本案徐某某2009年6月13日向一审法院提出异议时，提供的证据不能证明法院冻结的财产归自己支配，法院驳回其异议申请，并无不当。但徐某某在收到裁定书后，依法向一审法院提起异议之诉时，提供了2008年元月8日吴昌福收取挂靠管理费，及对工业园区安置房工程的情况特别补充说明，以及证人魏某某、熊某某的证言均能证明文龙建司与徐某某签订的綦江县工业园区二期安置房工程内部承包协议书及所成立的綦江工业园区安置房工程项目部等都是为使徐某某的挂靠施工形式上合法，公司获取挂靠费的一个挂靠协议。徐某某与文龙建司实为挂靠关系。綦江工业园区二期工程二标段l、2、3、X栋房屋现已全部竣工验收，且为合格工程。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名称的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故徐某某要求确认綦江工业园区二期安置房工程二标段l、2、3、X栋房屋系徐某某修建，该项目工程款的所有权及项目相关权利属于徐某某所有，对冻结的綦江工业园区二期安置房工程款56.5万元停止执行的理由正当，应予以支持。对董某、邹某、彭某某等人辩称的冻结的款项是文龙建司的款，文龙建司也差自己的款，理应执行的辩称意见，董某、邹某、彭某某、罗某某等人要求执行文龙建司的欠款均是合理合法的。但是现在法院冻结的款实为徐某某挂靠文龙建司施工获取的工程款，徐某某还需此款去支付民工工资，以及在该工程中所用材料的欠款的款项。如果将此款用于与工程无关的其他地方，会造成为该工程施工的大量民工工资不能兑现，材料款不能如期付清，势必造成安置房不能如期交付，造成大量新的诉讼。故依据董某、邹某、彭某某、包括罗某某在内的申请，一审法院应执行的款项须是与徐某某施工的綦江工业园区二期安置房工程二标段l、2、3、X栋安置房款无关的文龙建司的存款及财产。为此，判决如下：一、綦江工业园区二期安置房工程二标段l、2、3、X栋房屋徐某某为实际施工人，该项目工程款及相关的权利、义务由徐某某所有、承当；二、停止执行冻结的綦江工业园区二期安置房工程款56.5万元。案件受理费减半收取4725元，由徐某某负担（已缴纳）。

董某、邹某、彭某某不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清。第一、一审法院采信吴昌福、魏某某、熊某某的虚假证言，进而导致认定事实错误。第二、一审认定法律关系错误，进而判决错误。2、一审判决适用法律错误。一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属于适用法律错误。本案争议财产属于工程款，双方是负有特定支付义务和请求义务的主体，享有请求权的即为权利人，本案争议工程款，享有请求支付的主体应是文龙建司，该工程款应认定为文龙建司的债权，而非徐某某的款项。3、一审判决在实体处理上存在错误。本案是异议之诉，人民法院应审查且只应审查徐某某提出的异议是否成立，徐某某即使享有该工程款支付的请求权，也应另案诉讼，而不应在本案中判决徐某某为工程的实际施工人以及工程款权利、义务由其所有、承当，这明显违背了相关法律规定。4、一审判决程序违法。第一、一审法院以异议之诉立案同时审理确认之诉严重殃及上诉人的权利，违反程序规定。第二、本案执行案件一共是四个案件，冻结的款项也应该是四笔款项，且本案并不是必要共同诉讼，一审法院未分案处理侵害了上诉人的合法权利，违反了法定程序。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，且在实体处理上违背法律规定。为此，请求撤销原判，依法改判。

徐某某答辩称：1、关于本案程序问题。徐某某提出异议之诉要求确认执行标的的实体权利即工程款所有权及相关权利属于自己所有，是徐某某不服重庆市綦江县人民法院（2009）綦法执异字第X号民事裁定书，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十七条规定提出的。由于（2009）綦法执异字第X号民事裁定书是对包括三个上诉人在内的四个申请执行人执行同一个被执行人綦江县文龙建筑有限公司而作出的一个裁定，故上诉人董某、邹某、彭某某提出的一审法院程序违法的上诉理由不能成立。2、关于本案的实体问题。徐某某与綦江县文龙建筑有限公司之间系挂靠关系，徐某某是綦江工业园区二期安置房工程二标段1、2、3、X栋房屋的实际施工人，一审法院根据徐某某提供大量的证据对此作出认定。同时，徐某某主张的是执行标的实体权利。3、关于本案的法律适用问题。徐某某作为实际施工人的相关权利，《最高人民法院工业审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已有明确规定，且受法律保护。一审法院在查明事实基础上，根据该规定作出判决，适用法律是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

綦江县文龙建筑有限公司答辩称：请求查明事实，依法判决。

本院二审查明，2009年7月22日重庆市綦江县人民法院（2009）綦法民执异字第X号民事裁定书中的申请执行人为董某、邹某、彭某某和罗某某，被执行人为文龙建司，异议人（案外人）为徐某某。异议人徐某某提出綦江县人民法院冻结了徐某某挂靠文龙建司在綦江工业园区承建二期安置房二标段的工程款56.5万元，该款属异议人徐某某所有，为保护其合法权利，要求解除冻结，停止执行。该裁定驳回了异议人徐某某提出的异议。徐某某对该裁定不服，于2009年8月4日向一审法院提起异议之诉：1、要求确认綦江工业园区二期安置房工程二标段1、2、3、X栋房屋系徐某某投资修建，该项目工程款的所有权及项目的相关权利属徐某某所有；2、要求对一审法院冻结的綦江工业园二期安置房工程款56.5万元停止执行。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，最高人民法院《关于适用执行程序若干问题的解释》第十七条规定：“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；……。”本案中，徐某某是对重庆市綦江县人民法院（2009）綦法执异字第X号民事裁定书不服而根据上述规定提出异议之诉，且该裁定包括了申请执行人董某、邹某、彭某某和罗某某，申请执行同一个被执行人文龙建司，一审法院根据同一裁定对徐某某提出的异议之诉在一案中进行审理并无不当。最高人民法院《关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条规定：“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。”最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”该条第（二）款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审法院经审理认为徐某某要求确认綦江工业园区二期安置房工程二标段l、2、3、X栋房屋系其修建，该项目工程款的所有权及项目相关权利属于徐某某所有，对冻结的綦江工业园区二期安置房工程款56.5万元停止执行的理由成立，一审法院根据案外人的诉讼请求对此作出相应的判决，符合法律规定，并无不当。综上，董某、邹某、彭某某提出的一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，在实体处理上违背法律规定的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9450元，由董某、邹某、彭某某负担（已缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长胡智勇

代理审判员黄某琴

代理审判员张雪方

二○一○年五月五日

书记员黄某丽