上诉人（一审原告）张某某，男，X年X月X日生。

委托代理人徐波，河南永兴律师事务所律师。

上诉人（一审被告）燕某某，男，X年X月X日生。

委托代理人王洪周，河南崤山律师事务所律师。

上诉人张某某与上诉人燕某某合同纠纷一案，湖滨区人民法院于2007年3月12日作出（2006）湖民二初字第X号民事判决，燕某某不服提起上诉。本院经审理作出（2007）三民终字第X号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。湖滨区人民法院经审理后于2008年10月18日作出（2008）湖民一初字第X号民事判决，张某某、燕某某均不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人张某某的委托代理人徐波、上诉人燕某某的委托代理人王洪周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：燕某某长期利用他人资质从事煤炭运销业务，在三门峡火车站东货场租赁有站位。2006年初，燕某某和张某某经他人介绍相识，双方口头约定：由张某某自行组织一批晋煤至燕某某的站台，燕某某负责车皮计划申报，将煤运至江西景德镇，张某某向燕某某支付运费。燕某某负担其他费用。约定后张某某于5、6月份陆续从山西调运661.01吨精煤，堆放燕某某货场的货位。2006年7月8日，张某某向燕某某交付运费x元。燕某某利用他人资质向火车站申报了车皮计划，于2006年4月30支付了联营费用x元，并向铁路部门申报运输计划。于2006年7月19日支付三门峡铁路运输实业开发公司过磅费1332元（按666.67吨，每吨2元计算），同年10月7日支付洛阳车务段三门峡劳动服务公司装卸费2000元（按666.67吨，每吨3元计算），累计x元。后由于双方在安排张某某的煤炭发运过程中发生矛盾，同年8月张某某将该煤运至三门峡西站转卖。之后张某某要求燕某某退还x元运费及损失，双方发生纠纷，诉至本院。庭审中，燕某某出示相关三门峡的运货单确有发往江西景德镇的车皮计划。

原审法院认为：双方口头约定协议，系双方真实意思的表示，由于燕某某无资质从事运销业务，张某某也未到铁路正规运销部门营运，引发本案纠纷，双方均有一定责任。因约定没有书面运销合同，导致本案主要营运事实不清，张某某主张燕某某未能取得车皮计划，应承担违约责任，证据不足，且与事实不符，因此，张某某应承担举证不能之责任，在没有请求解除约定的情况下，要求燕某某返还运费及赔偿损失，理由不足。由于该约定已不能实现，燕某某应在扣除其相关支出后退还剩余运费。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：一、燕某某退还张某某运费x元，限本判决生效后十日内一次付清。二、原告其他诉讼请求不予支持。案件受理费3800元，由燕某某负担3000元，张某某负担800元。（张某某已预交，不再退还，由燕某某直接支付给原告张某某）

上诉人张某某不服判决，提出上诉，认为一审判决认定事实错误，燕某某在未能依约发运其煤炭的情况下，理应全额退还运费及承担违约责任。要求二审依法撤销湖滨区人民法院（2008）湖民一初字第X号民事判决第二项，改判燕某某退还其运费x元（全额x元减去第一项已判决的x元）、赔偿其支出的煤炭装卸费、运杂费、亏吨损失等x元。

上诉人燕某某不服判决，提出上诉，认为一审判决认定其有一定责任明显不当，判决其返还张某某运费适用法律错误。要求二审依法撤销湖滨区人民法院（2008）湖民一初字第X号民事判决，驳回张某某的诉讼请求。

二审查明：燕某某和张某某双方口头约定后，2006年7月8日，张某某向燕某某交付运费x元。后由于双方在发运过程中发生矛盾，使张某某所运至燕某某站台的煤无法发运，张某某将该煤运至三门峡西站转卖。本院查明的其他事实与原审一致。

本院认为，双方口头约定协议，系双方真实意思的表示，由于燕某某无资质从事运销业务，张某某也未到铁路正规运销部门营运，引发本案纠纷，双方均有一定责任。鉴于燕某某没有将张某某所运之煤按约发运，且该约定已不能实现，燕某某应退还收取张某某的运费x元。双方其他损失由各自承担。原审判决责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持湖滨区人民法院（2008）湖民一初字第X号民事判决第二项；

二、变更湖滨区人民法院（2008）湖民一初字第X号民事判决第一项为燕某某应退还收取张某某的运费x元，限判决生效后十日内一次付清。

一审案件受理费3800元，由张某某承担2000元，燕某某承担1800元；二审案件受理费1800元，由燕某某承担。

本判决为终审判决。

审判长安春才

审判员胡宏战

代理审判员孙凤云

二0一0年二月二十六日

书记员刘晶