重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2010）渝五中法民终字第X号

上诉人（原审原告）蒲某某，男，生于X年X月X日，汉族，住（略），身份证号（略）。

委托代理人孙远强，（略）所（略）。

委托代理人李超豪，（略）所（略）。

被上诉人（原审被告）饶某某，男，生于X年X月X日，汉族，住（略），身份证号（略）。

委托代理人喻光明，（略）所（略）。

上诉人蒲某某与被上诉人饶某某合伙协议纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2010年3月3日作出(2010)九法民初字第X号民事判决，蒲某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2007年，蒲某某与饶某某共同出资合伙做钢材生意，蒲某某管理帐务，饶某某保管理钱财。2008年3月5日，双方解散合伙，并就双方对罗晋享有的95万元债权的收取及分配签订了协议。在合伙经营期间的2007年10月，蒲某梅分两次向饶某某借款共计40万元。蒲某梅认为前述借款中有10万属蒲某某所有，与饶某某发生纠纷。该纠纷起诉到重庆市江北区人民法院，该院审理后判决蒲某梅归还饶某某借款40万元。

蒲某某一审起诉称：2007年初双方合伙投资经营钢材销售生意。蒲某某实际投资32万余元，占25％份额，饶某某实际投资96万余元，占75％份额份，双方约定按投资比例分享债权或承担债务，合伙资金由饶某某统一保管。合伙协议达成后，双方开始向晋利宇劳务有限公司送货，2008年3月5日清算后解散合伙。合伙解散清算时，尚余合伙资金约20万元，按照投资比例，蒲某某应分得其中的x元，但饶某某至今拒绝支付。此外，在合伙经营期间，饶某某将合伙资金40万元借给人蒲某梅。合伙关系解除后，饶某某向法院起诉并经法院判决确认该40万元的债权，饶某某拒绝按照25％的比例将其中的10万元和利息给付蒲某某。请求判令饶某某向蒲某某支付合伙期内借出款40万元中的10万元及利息；支付合伙解散后蒲某某应得的x元剩余资金及利息；本案诉讼费由饶某某负担。

饶某某一审辩称：对双方于2007年初至2008年3月5日合伙经营钢材生意的事实无异议。合伙解散后，双方已经对债权债务做了清结，只有一笔95万元的债权，无其他债权债务。蒲某某诉称的借款40万元系蒲某梅向饶某某借的私人借款，并非合伙资金。请求驳回蒲某某的诉讼请求。

原审法院认为:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蒲某某和饶某某共同出资经营，双方形成的的合伙关系受法律保护。合伙解散前，应当对合伙期间的资产进行清算。在双方解散合伙时，除双方认可的对外债权，协议未提及还有其他合伙盈余。蒲某某在合伙经营过程中负责管理账目，应当具有有关合伙盈亏的原始账目及票据，而蒲某某未提供相应证据来证明其诉请的合伙盈余。至于饶某某向案外人出借的40万元，借条上明确载明出借人为饶某某，未提及蒲某某，借款事件已经过法院判决确认，蒲某某提供的证据不能证明该借款资金系蒲某某和饶某某的合伙资金，不能认定为蒲某某和饶某某的共同债权。因此，对蒲某某的诉讼请求因证据不足不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决驳回蒲某某的诉讼请求。案件受理费3264元、诉讼保全费1320元，合计4584元，由蒲某某负担。

蒲某某对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其一审诉讼请求，由饶某某承担诉讼费。其理由为：1、一审判决认定事实错误。蒲某某的诉讼请求通过视听资料、当事人陈述和证人证言能够予以证明。录音资料陈述清楚，饶某某在录音中多次口头承认三点：共同做生意借给蒲某梅40万，其中蒲某某占10万；饶某某管理合伙账本；饶某某有四万八千多的合伙资产没有支付给蒲某某。庭审过程中，饶某某承认了两件事，足以证明案件事实：录音中的话是自己所说；4万多元系蒲某梅给他利息后的提成。证人张某某证实了三点：蒲某梅借款时系自己陪同去取的款；借款由蒲某某和饶某某共同参与；解散合伙时有20万元未分配。2、一审庭审过程在举证阶段违反了法定程序。凡是能证明案件事实客观情况的人都可以作为证人。蒲某某向法院申请证人蒲某梅出庭作证时，被审判人员以证人系蒲某某亲戚为由拒绝。法律没有禁止亲戚互相作证。3、蒲某某有新证据证明饶某某还有x元合伙款未支付给蒲某某。在2008年5月27日重庆市江北区人民法院庭审过程中，饶某某承认了欠蒲某某4万元。

饶某某二审答辩称，合伙解散清算后，只对一个公司享有债权，此外并无债权。录音资料中饶某某所说的话仅仅是要求来对账。一审法庭没有同意证人出庭是因为事实已经查清。原审判决正确，请求维持原判。

本院审理查明的案件事实与一审判决认定的一致。一审庭审中，蒲某某要求蒲某梅出庭作证，法庭表示蒲某梅与蒲某某有利害关系，不需要其出庭作证。二审诉讼中，蒲某梅作证表示，蒲某某告诉他借给她的40万元是饶某某和蒲某某合伙资金，合伙收益如何分配不清楚，“总的好像有20多万”，蒲某某应该有4万多。蒲某某提交的江北区人民法院借款纠纷案庭审记录显示，饶某某曾表示过“我欠蒲某某4万元属实”。但饶某某表示该4万元与本案无关，是饶某某答应将借款40万给蒲某梅获得的利息分一半给蒲某某。该款与合伙纠纷无关。

本院认为，二审诉讼中双方当事人争议的焦点主要在于：一、一审程序是否违法；二、一审判决认定事实是否错误，以至判处失当。对于前述争议焦点，本院分别评判如下。

一、一审程序是否违法

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。不能正确表达意志的人，不能作证。证人蒲某梅能够正确表达自己的意志，一审法庭表示蒲某梅与蒲某某有利害关系，不需要其出庭作证，其理由不充分，属于程序处理不当。蒲某某认为对该问题处理不当的上诉理由成立。

二、一审判决认定事实是否错误，以至判处失当

证人张某某表示关于蒲某某与饶某某的合伙情况和解散合伙时还有20万元是在蒲某某家里吃饭听说的。对于蒲某梅借款的情况，张某某并没有明确表示蒲某某和饶某某共同参与，虽然表示“当天在场”，但表示自己没进银行，从谁的账户取款也不清楚。证人蒲某梅表示，40万元属饶某某和蒲某某合伙资金系蒲某某告诉她的，合伙收益如何分配不清楚，“总的好像有20多万”，蒲某某应该有4万多。对于上述证人的证言，本院认为，对于还有20万元合伙盈余，证人或是在蒲某某家听说，或是听蒲某某所说，并非自己从其他人了解或通过任何资料知悉，因此单独或结合两人的证言均不能证实蒲某某的对应主张。对于蒲某梅的40万元借款，张某某的证言没有直接表示其中有蒲某某的10万元，他只是参与了一些活动。蒲某梅的证言显示，她得知40万元属合伙资金也是从蒲某某听说的。因此对于该40万元的的组成，证人的证言也不能证实蒲某某的相应主张。相反的是，重庆市江北区人民法院已生效的（2008）江法民初字第X号民事判决明确认定蒲某梅先后两次向饶某某累计借款40万元。

至于蒲某某提交的录音光盘，从证据形式来看并非是原始录音载体，饶某某认为被进行了加工、删减，不予认可，蒲某某没有提出原始载体对比，依法不能采纳。

对于饶某某曾在江北区人民法院审理借款纠纷案件时表示过“我欠蒲某某4万元属实”的问题。由于饶某某表示该4万元与本案合伙纠纷无关，是饶某某答应将借款40万给蒲某梅获得的利息分一半给蒲某某，而蒲某某没有证据证明该4万元与合伙有关，本案不应处理，蒲某某可以另案解决。

由于蒲某某不能证明所指的40万元借款是合伙盈余并且自己应得10万元，同时也不能证明另外还应分得x元合伙盈余，其要求饶某某支付合伙盈余的上诉理由均不成立。原审法院虽然在许可证人作证问题上处理错误，但认定事实清楚，判处适当，该问题没有影响案件正确判决。

综上所述，蒲某某的上诉理由不成立，其请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件诉讼费负担维持不变。二审案件受理费3264元由蒲某某承担。

本判决为终审判决。

审判长陈秀良

审判员杨瑾

代理审判员余梅

二0一0年九月日

书记员张春阳