上诉人（原审原告）：陈某,男,汉族,X年X月X日出生。

委托代理人：秦建梅,河南大鑫律师事务所律师，特别授权。

委托代理人：袁艳玲,河南大鑫律师事务所律师，特别授权。

上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司洛阳老城支行（原中国农业银行洛阳市分行老城区支行）。

负责人：王某某,该行行长。

委托代理人：白某,该行员工，特别授权。

委托代理人：张增军,河南惠人律师事务所律师，一般代理。

上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司洛阳分行（原中国农业银行洛阳市分行）。

负责人：杨某甲，该行行长。

委托代理人：杨某乙,该行员工，特别授权。

上诉人陈某因与中国农业银行股份有限公司洛阳分行（以下简称农行洛阳分行）、中国农业银行股份有限公司洛阳老城支行（以下简称农行洛阳老城支行）储蓄合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院(2009)西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某的委托代理人秦建梅、袁艳玲，上诉人农行洛阳分行的委托代理人杨某乙，上诉人农行洛阳老城支行委托代理人白某、张增军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2008年9月18日，原告在被告农行洛阳老城支行近郊营业所申办金穗借记卡一张,卡号为x,原告存入x元人民币。之后，原告正常使用借记卡进行现金支取和存入业务。2008年11月23日，原告借记卡在中国农业银行汕头外砂支行被使用,按记录显示:交易前原告当时存款为x.85元。当日，转账转出x元,支取现金七笔，共x元。被扣划手续费8笔,共计310元。2008年11月26日，原告在中国农业银行杭州望江支行取款时,发现卡内金额变化，对上述支取记录有异议，认为自已没有取款，遂与被告农行洛阳老城支行协商,要求支付卡内存款,二被告拒绝付款,产生本纠纷。纠纷产生后,原告向有关公安部门报案,公安部门未予立案。被告以交易记录正常，没有不当操作记录为由向洛阳市公安局西工分局报案，要求查处相关人员刑事责任,公安部门目前未予立案侦查。

另查:1、二被告提供的交易记录显示，原告卡内存款被转出的x元，转入“李宁”账户。2、原告提供借记卡原件、乘车证、居委会证明，拟证明自己在2008年11月23日不在汕头，不可能支取款。3、被告在诉讼中提出《银行卡鉴定申请书》,申请对原告银行卡及使用情况进行鉴定,经本院了解,目前,尚无权威部门可以对银行卡使用情况进行司法鉴定。

原审认为:原告通过存款办卡方式与被告农行洛阳老城支行建立储蓄合同关系。原告持有的中国农业银行金穗借记卡是双方确认的存款支取工具,具有存取现金、转账结算、消费等功能。双方以《中国农业银行金穗借记卡章程》(以下简称《章程》)确定了各自的权利义务。按照《章程》第四条规定:持卡人应要善保管金穗借记卡及密码,并及时更换密码，防止泄漏。凡密码相符的交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易,发卡行依据密码为持卡人办理交易产生的电子记录为该项交易有效凭证。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。由此可见,持卡人持卡凭密码交易是合法交易的必要条件。没有密码，无论持卡人或持卡人授权的人使用真卡或伪造卡,均不能交易成功。在本案中,因公安部门尚未立案侦查,原告所持借记卡是否被盗用或被他人复制无法查证,被告农行洛阳老城支行提供的交易记录予以证实,持卡人是凭密码提款和转账。故,原告对于密码泄漏或被破译负有过错。被告农行洛阳老城支行是借记卡的提供者,对其所发卡具有技术保障义务,被告不能证实持卡人为原告本人或原告授权的人,在不能确认持卡人是否使用伪造借记卡交易的前提下，被告不能证实自已无过错,故不具备上述《章程》规定的免责条件。在本案中,根据各方过错,酌定原告的损失的40%由被告农行洛阳老城支行承担,被告农行洛阳分行作为上级部门负连带责任。原告承担损失的60%。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，经合议庭评议，判决如下:一、被告中国农业银行洛阳市分行老城区支行、被告中国农业银行洛阳市分行于本判决书生效后十日内连带赔偿原告陈某损失x元。二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。被告中国农业银行洛阳市分行老城区支行、被告中国农业银行洛阳市分行如未按照本判决指定的期限履行给付义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费830元,由原告陈某承担498元，被告中国农业银行洛阳市分行老城区支行、被告中国农业银行洛阳市分行连带承担332元(先由原告垫付,待执行时一交向原告清结)。

宣判后，陈某不服，向本院提起上诉称：一、上诉人2008年11月23日不在汕头,不可能在汕头取款,上诉人借记卡的款是他人用伪造的借记卡取走,这说明被上诉人所发的借记卡没有完善的安全保障技术,因此被上诉人应当承担赔偿责任。二、上诉人已根据双方订立的《金穗借记卡章程》履行了妥善保管借记卡及密码的义务,而被上诉人没有完善的安全保障技术才导致上诉人的借记卡信息被复制及破译,因此被上诉人应当承担赔偿责任。综上，请求撤销一审判决，由被上诉人承担上诉人的全部损失，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

农行洛阳老城支行答辩称：1、陈某人不在汕头，不等于卡不在汕头，其推理不正确。2、无任何证据证明该款是被伪造的卡盗取的。3、从交易记录来看，该款凭密码支取时无任何障碍，认定被盗取不能成立。4、本案先民事后刑事处理，程序不当，应中止审理，先刑事后民事。

农行洛阳分行答辩称：根据相关法律规定，答辩人不应承担连带责任。

农行洛阳老城支行上诉称：本案事实不清,存在多处疑点。首先,在一审中,没有证据证明被上诉人x元为丢失。上诉人已经向人民法院提供了被上诉人所持农行借记卡的交易记录。交易记录显示被上诉人x元的交易属于正常状态。均为一次性完成相应操作程序和步骤。没有任何不当交易和操作障碍的状况记录。依据双方签订的《金穗借记卡章程》第四条之规定,被上诉人应当对以上交易承担责任。其次,在2008年11月23日,被上诉人的农行借记卡有x元被转入“李宁”的账户,经查证，“李宁”系洛阳本地人,真实存在。上诉人向一审法院提出书面申请,要求追加李宁作为第三人参加本案的审理,但一审法院对此却未予理睬。再次,一审判决认为“上诉人是借记卡的提供者,对其所发卡具有技术保障义务,因上诉人不能证实持卡人为陈某本人或陈某授权的人,在不能确认持卡人是否使用伪造借记卡交易的前提下,上诉人不能证实自己无过错,故不具备上述《章程》规定的免责条件。”的说法,前后不对称。1、依照“谁主张,谁举证”的原则,x元交易是否为被上诉人本人或其授权的人所为,应由被上诉人举证,而不是上诉人。2、持卡人是否使用伪造借记卡交易的前提不确定的,被上诉人是否有过错的论证无意义。最后,针对本案的具体情况和特殊性,上诉人己经在案发后向公安机关报案,希望通过侦查手段查明案件的真实情况。虽然,公安机关最后未能对此案正式立案侦查,但上诉人认为本案涉嫌刑事犯罪,应先由公安机关查明案情以后,再作论断。据此,上诉人认为,被上诉人的存款减少是由于自身的原因造成的,应当自行承担责任,上诉人并无任何过错,无需承担赔偿责任。希望二审法院在查明事实的基础上,撤销一审判决,驳回陈某的诉讼请求。

陈某答辩称：答辩人的x元钱是被别人取走的，卡一直由答辩人携带，发卡银行没有履行合同义务，应承担赔偿责任。

农行洛阳分行答辩称：根据相关法律规定，答辩人不应承担连带责任。

农行洛阳分行上诉称：根据民诉意见，商业银行设在各地的分支机构作为其他组织,可以作为民事诉讼中的当事人参加诉讼,因此农行老城支行完全可以参加本案诉讼。上诉人与农行老城支行都属于商业银行的分支机构,然而双方并不属于人格相互独立的主体,双方财产也不具备法律意义上的独立性。上诉人虽是农行老城支行的上级主管单位,但由于双方都不是法人,其所有财产均属农行总行所有,对于同一主体的财产,当然不能构成连带责任,因此让上诉人承担判决中的连带责任是没有法律依据的。请求依法撤消一审判决第一项,改判上诉人不承担连带责任。

陈某答辩意见同其针对农行洛阳老城支行上诉状的答辩意见一致。

农行洛阳老城支行答辩意见同其上诉意见和针对陈某上诉状的答辩意见一致。

经审理查明：中国农业银行洛阳市分行后变更为中国农业银行股份有限公司洛阳分行，中国农业银行洛阳市分行老城区支行后变更为中国农业银行股份有限公司洛阳老城支行，其余二审查证与一审认定事实一致。

本院认为：虽然陈某和农行洛阳老城支行都曾向公安机关报案，但公安机关并未予以立案，因此，农行洛阳老城支行要求中止审理的主张，本院不予支持。本案中，因公安机关未立案侦查，故该款被支取的真实情况和原因无法查明，陈某所举证据虽然证明在该款项被取时自己不在汕头，但不能证明自己在使用该银行卡过程中尽到充分的注意义务和妥善保管义务；农行洛阳老城支行虽然称该款项在支取时交易记录显示正常，但未能证明自己在提供储蓄服务过程中尽到了充分的安全保障义务，故一审法院根据本案情况，酌定由陈某承担60%的责任，由农行洛阳老城支行承担40%责任并无不当。农行洛阳分行上诉自己不应承担连带责任的主张，因农行洛阳分行与农行洛阳老城支行均系中国农业银行股份有限公司的分支机构，两者不属于人格相互独立的主体，二者之间不能成立连带责任，故对此上诉主张，本院予以支持。综上，上诉人陈某及农行洛阳老城支行的上诉主张，本院不予支持，农行洛阳分行的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持洛阳市西工区人民法院(2009)西民初字第X号民事判决第二项。

二、变更洛阳市西工区人民法院(2009)西民初字第X号民事判决第一项为：中国农业银行股份有限公司洛阳老城支行于本判决书生效后十日内赔偿陈某x元。

一审受理费830元，二审受理费830元，共计1660元，由中国农业银行股份有限公司洛阳老城支行负担830元，由陈某负担830元。

本判决为终审判决。

审判长孙志勇

审判员邢玉玲

代审判员赵国欣

二0一0年三月二十八日

书记员陈某红