原告郭某，男，汉族，26岁。

委托代理人赵某某，男，汉族，37岁

被告河南省商务厅。住所地郑州市X路X号。

法定代表人李某甲，厅长。

委托代理人李某乙，该厅工作人员。

委托代理人徐震，该厅法律顾问。

原告郭某诉被告河南省商务厅行政复议一案，原告于2010年9月20日提起行政诉讼，本院受理后依法组成合议庭，于2010年11月3日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赵某某，被告的委托代理人李某乙、徐震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2010年8月25日，被告作出豫商行复（2010）第X号行政复议不予受理决定书，以原告的复议申请已超出法定期限，决定不予受理。

原告诉称：洛阳永乐生活电器有限公司在洛阳晚报上发布广告称过年买家电，天天狂欢节，就到永乐来，来就送1000元红包，满3999元送液晶电视。原告受其诱惑，购买了格力空调一套，单价7100元。当原告索要活动赠品时，却遭到拒绝。该经营者多次以新店开业、店庆、节庆等名义开展促销活动，但涉嫌未向商务部门履行相关备案手续。原告于2010年3月11日向洛阳市商务局举报，至今未果。即于8月16日向被告申请复议，请求责令洛阳市商务局履行法定职责。但被告于8月25日以原告已超出法定60日时间为由不予受理。原告认为，被告认定事实不清，违反法定程序，适用法律错误。请求撤销被告的不予受理决定，判令被告重新作出处理决定。提供证据有：购物发票一份。

被告辩称：原告向洛阳市商务局举报，该局已经对其举报作出答复。但原告仍于2010年8月16日提出行政复议。对于答复不满意的，可以依法向当地法院提出诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第九条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。原告诉讼请求不能成立，依法应予驳回。提供的证据有：1、2010年3月12日洛阳市商务局《关于郭某举报洛阳永乐生活电器有限公司的回复》；2、2010年10月8日证明一份。依据有：1、《中华人民共和国行政复议法》；2、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。

经庭审质证，合议庭评议，本院对当事人提供的证据、依据作如下分析认定：

原告提供的证据证明原告系消费者投诉，被告亦无异议，本院予以采信。

被告提供的证据1系洛阳市商务局作出的答复；证据2系送达证明，原告否认收到过答复，而证明又系被告作出不予受理决定后取得的证据，且不能证明洛阳市商务局依法送达，上述证据本院均不予采信。

被告提供的依据，本案予以适用。

上述有效证据，可以认定以下案件事实：2010年8月16日原告以洛阳市商务局未履行法定职责向被告申请行政复议，2010年8月25日，被告作出豫商行复（2010）第X号不予受理决定书，认定原告于2010年3月11日向洛阳市商务局举报，洛阳市商务局已于次日书面回复，原告行政复议申请超出法定期限60日。决定不予受理。

本院认为：被告作出的不予受理决定书中认定洛阳市商务局已经作出书面回复，没有提供依法送达的证据，应当视为原告不知道该具体行政行为，被告作出的不予受理决定，主要证据不足，依法应予撤销。撤销后，被告还应当重新作出具体行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决如下：

一、撤销被告河南省商务厅2010年8月25日作出的豫商行复（2010）第X号不予受理决定书；

二、被告在本判决生效后五日内重新作出具体行政行为。

案件受理费50元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判长任立栋

审判员姚丽

审判员田野

二Ｏ一0年十一月三日

书记员文雯