公诉机关郑州市金水区人民检察院。

被告人高某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，无业，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2010年5月18日被郑州市公安局金水分局刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于郑州市第一看守所。

辩护人周某某，河南博正（略）事务所（略）。

辩护人景某，河南法本（略）事务所（略）。

被告人刘某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2010年5月19日被郑州市公安局

金水分局刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于郑州市第一看守所。

辩护人乐某某、赵某某，河南博正（略）事务所（略）。

郑州市金水区人民检察院以郑金检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人高某某、刘某甲犯非法经营罪，于2010年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，郑州市金水区人民检察院代理检察员储昭节，被告人高某某、刘某甲及其辩护人周某某、景某、赵某某到庭参加了诉讼。本案经辩护人申请延期审理二个月。现已审理终结。

郑州市金水区人民检察院指控：2009年12月至今被告人高某某、刘某甲、李某（另案处理）三人在位于郑州市金水区X路X号楼X、X房间利用“金水区艳丽五金经营部”、“金水区伟涛布艺经营部”申领POS机虚构交易，为他人提供刷卡套现业务，收取0.6%-1%手续费非法获利，涉案金额达人民币x.20元。

针对上述指控，公诉机关提交了相应的证据，认为被告人高某某、刘某甲已构成非法经营罪，提请依法予以惩处。

被告人高某某及其辩护人均辩称公诉机关指控高某某的犯罪数额过高。

被告人刘某甲对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，自愿认罪。

经审理查明：2010年1月24日开始至案发时被告人高某某在其租用的郑州市金水区X路X号楼X、X房间，利用刘某甲的身份证办理“金水区伟涛布艺经营部”POS机进行虚构交易，为他人提供刷卡套现业务。

2010年3月10日开始至案发时被告人高某某在上述地点利用其租赁何永昌的“金水区艳丽五金经营部”POS机虚构交易，为他人提供刷卡套现业务。

被告人高某某利用上述POS机为他人提供刷卡套现共计人民币x.20元，收取0.6%-1%手续费。被告人高某某于2010年3月份招聘被告人刘某甲和李某（另案处理）为其帮忙。刘某甲主要负责接待客户等辅助工作，每月工资1000元，李某主要负责记账。

上述事实，有如下证据予以证实：

1.被告人高某某供述，自2009年12月份开始，其租赁郑州市金水区X路X路交叉口路南一栋楼的202、X房间申领POS机为他人提供刷卡套现业务。2010年3月份，其与何永昌签订协议租赁何永昌的“金水区艳丽五金经营部”POS机及利用刘某甲的身份证申领的“金水区伟涛布艺经营部”POS机为他人提供刷卡套现业务。刘某甲和李某是其2010年3月份招聘来的。刘某甲主要负责接待客户，去银行跑跑腿。李某主要负责为其记账。

2.被告人刘某甲供述，2010年3月份，其经人介绍到高某某处工作。高某某主要从事利用POS机为他人提供刷卡套现业务，并从中收取手续费。其主要负责接待客户，跑腿等零散工作。高某某每月支付其工资1000元。“金水区伟涛布艺经营部”POS机是高某某利用其的身份证申领

3.证人李某证言，2010年3月9日，其经应聘到高某某位于黄某路X路交叉口的办公地点上班，其主要负责财务、刷卡及接待客户。高某某每月支付其工资1000元。该公司常用的两部POS机分别在“艳丽五金水暖”、“伟涛布艺”名下，刷卡套现业务按0.6%-1%收取手续费，平均每天的营业额大概有20多万元。刘某甲比其晚几天到这里工作，主要负责接待客户，帮别人刷卡。

4.证人刘某乙证言证实，高某某为其提供了刷卡套现业务。证人朱某某、巩某某的证言与证人刘某乙证言一致。

5.扣押物品清单显示，何永昌于2010年3月9日与高某某签订租赁协议将一台POS机（“金水区艳丽五金经营部”POS机）租给高某某使用。该POS机3月10日后的刷卡数额应计算为犯罪数额。

6.历史交易明细，证实“金水区伟涛布艺经营部”POS机自2010年1月24日至2010年4月21日的刷卡套现总金额为x.00元。“金水区艳丽五金经营部”POS机自2010年3月10日至2010年4月21日的刷卡套现总金额为x.20元。

上述证据由控方提供，且经当庭举证，质证，查证属实，予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

本院认为：被告人高某某、刘某甲违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方法向信用卡持卡人直接交付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人高某某、刘某甲犯非法经营罪罪名成立。

关于被告人高某某及其辩护人提出的辩解、辩护理由，经查“金水区艳丽五金经营部”POS机是高某某于2010年3月9日从何永昌处租赁的，故该POS机上的交易金额应从2010年3月10日起计算，3月9日以前的刷卡数额应从指控犯罪数额中扣除，对公诉机关指控被告人的犯罪数额应予纠正。故对被告人及其辩护人的该辩解、辩护理由予以采纳。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，……情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”根据《最高某民法院、最高某民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接交付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在500万元以上的，……应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”；……”。被告人高某某、刘某甲非法经营数额人民币x.20元，属情节特别严重，依法应在上述量刑幅度内量刑。

在被告人高某某、刘某甲共同实施的非法经营犯罪中，被告人高某某起主要作用，是主犯，被告人刘某甲起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。

根据被告人高某某、刘某甲的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高某民法院、最高某民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：

一、被告人高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。

（刑期自判决生效之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年5月18日起至2018年5月17日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。

被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。

（刑期自判决生效之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年5月19日起至2013年11月18日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。

二、违法所得依法追缴上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长张智贤

审判员王华

人民陪审员郭学先

二○一○年十月二十六日

书记员孔德娴