上诉人（原审原告、反诉被告）浙江暨阳建设集团有限公司。

法定代表人赵某某，董事长。

委托代理人杨波，上海市德尚律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）上海利驰实业发展有限公司。

法定代表人张某某，董事长。

委托代理人张高、于某，上海张高律师事务所律师。

上诉人浙江暨阳建设集团有限公司（以下简称暨阳公司）、上诉人上海利驰实业发展有限公司（以下简称利驰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民二（民）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人暨阳公司的委托代理人杨波，上诉人利驰公司的委托代理人张高、于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2005年10月18日，暨阳公司(乙方)与利驰公司(甲方)签订《建筑装饰工程施工合同》(以下简称《施工合同一》)，约定由乙方承包中山北路X号X号室内装修工程，承包方式为包工包料，工期自2005年10月18日至2006年1月10日。合同价款为1,966,469元，属于某调价格，按照国家有关规定进行调整和竣工结算。甲方于某方进场七天内支付总额的30%计589,940.70元；隐蔽工程验收合格支付总额的30%计589,940.20元；竣工验收合格支付总额的35%计688,264.15元，质保金为5%计98,323.45元；尾款竣工结算时一次结清。因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上(一周内累计计算)，工期相应顺延。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知七日内组织验收，并办理验收、移交手续。由于某方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方10,000元。甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的0.5%支付滞纳金。由于某方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方10,000元违约金。2005年10月26日，利驰公司向暨阳公司发出工程交易成交通知书，将系争工程直接发包给暨阳公司。2005年11月8日，暨阳公司(乙方)与利驰公司(甲方)又签订《工程施工合同》，约定暨阳公司承包中山北路X号X号楼室内外改建装修及安装工程及部分的拆除。承包方式为包工包料(除甲供料外)。工程自2005年10月26日开工，2006年1月15日竣工，合同工期82天。工程暂定总价6,500,000元。双方在结算依据及取费标准条款中对具体工程的取费标准及总价下浮比例作出约定，并在该合同的工程款支付条款中明确扣除甲供料后的暂定工程总价为5,000,000元。甲方在合同签订后的七天内向乙方支付工程款的20%；隐蔽工程验收完毕，甲方向乙方支付工程款的20%；工程全部完成并验收合格后，甲方向乙方支付工程款的15%；工程竣工结算审计完毕，并经甲、乙、审计三方确认盖章之日后30天内，支付至工程结算总价的95%，预留5%作为保修金。工程保修期为一年。工程完工后经乙方自检，符合国家有关工程质量检验标准，乙方即应书面通知甲方，7天内由甲乙双方组织有关质监部门进行竣工验收、签署交工验收证书。若有施工质量问题，乙方负责3天内整改完毕，合格后再进行验收，工程保修期自全部竣工验收合格日起计。该《工程施工合同》的附件一《施工合同的补充制约条款》第五条约定，监理将根据《改建施工进度计划》来监督施工计划的落实。但由于某方指定单位和乙方之间相互不配合，或由于某包的原因影响统一施工计划的实施，而造成工期的延误，将由原因方承担全部责任，并根据计划延误的天数进行经济处罚，每延迟一天罚30,000元。第六条约定，为确保改建工程按时、保质保量地完成竣工验收，项目监理将全部监督整个工程地进度和质量及安全生产。施工质量必须符合所有国家标准和验收规范，由于某工质量或作业不规范致使返工重做，影响施工进度，乙方将承担延误施工进度地全部责任，并根据计划延误的天数进行经济处罚，每延迟一天罚30,000元。

上述合同签订后，工程实际于2005年10月28日开工。2005年11月4日，利驰公司取得系争工程的建设工程施工许可证。2005年11月，暨阳公司向利驰公司出具委托书，明确其承接的系争装修工程的具体业务及经济来往已全权委托其上海分公司负责。2006年1月12日，暨阳公司部分施工人员围阻利驰公司工作人员索要工资。利驰公司于2006年1月26日致函暨阳公司，表示暨阳公司就2006年1月12日施工现场民工闹事造成的问题作出承诺，但实际并未予以履行，施工现场仍处于某理和安全失控状态。利驰公司要求工程必须在2006年2月底前完成竣工交付验收。2006年2月14日，暨阳公司向利驰公司发出承诺书，承诺定于2006年2月15日全面复工，2006年3月15日整体验收。暨阳公司在该承诺书中表示对于2006年1月12日民工闹事所造成的影响，其愿意承担相应责任，希望工程在2006年3月15日整体验收后，双方能友好协商解决。工程实际于2006年2月复工。2006年3月23日，利驰公司与暨阳公司达成的《会议纪要》记载：经协商，暨阳公司上海分公司作出承诺，该项目于4月15日全面完工，交付验收；竣工前，建设单位不再向施工单位支付工程款。同时与会各方一致承诺，积极配合工作，促使问题尽快解决。本纪要签订后，各方应按照要求履行各自责任，否则，责任自负。上海市建筑业管理办公室的梁凌云、诸暨市人民政府上海办事处的寿钟时、利驰公司的董事长张某某、暨阳公司上海办事处的朱范华、暨阳公司上海分公司的总经理杨作苗在该《会议纪要》上签字。2006年4月28日，暨阳公司向利驰公司及监理单位上海三维咨询建设有限公司提交竣工验收报验申请。同日，利驰公司及监理单位出具初验整改意见书。之后，监理单位又根据暨阳公司的整改情况出具多份监理工作联系单。2006年6月28日，暨阳公司向上海市普陀区质量监督站出具整改回复单，表示其对上海市普陀区质量监督站提出的整改内容进行了全面整改。利驰公司及监理单位在该回复单上盖章。同日，暨阳公司上海分公司在系争工程的工程质量验收证明书上确认经检查自评建筑装饰装修分部工程符合设计及规范要求，施工质量合格。设计单位、监理单位、利驰公司于2006年8月3日在该证明书上盖章确认。

原审另查明，利驰公司于2005年11月3日至2006年3月30日期间分七次直接支付暨阳公司工程款2,387,000元。2007年2月，利驰公司根据暨阳公司的要求向分包单位直接支付工程款300,000元。

原审法院再查明，上海市普陀区环境保护局于2006年5月22日向利驰公司发出试生产审查通知单，批复原则同意中山北路X号X号楼“锦江之星华师大店项目”试生产3个月，试生产期限到2006年8月22日止。暨阳公司于2006年2月13日致函上海市建筑业管理办公室，就“锦江之星”X号楼工地问题及处理情况进行汇报。暨阳公司表示2006年1月12日部分民工急于某算工资，返乡过年，采取了围阻甲方现场工作人员的做法。因暨阳公司上海分公司未向总公司汇报，擅自将工程错误地转包给非公司的项目经理，犯了严重的原则错误。公司已决定撤销原项目部继续施工资格，全部清退，终止分公司的非法承包合同，组成新的项目部，继续履行未完成的合同内容。并承诺2006年2月15日全面复工，力争3月15日前全面完工。

原审法院审理过程中，因双方对系争工程造价存在争议，且均表示愿意通过司法审计最终确定，故原审法院委托上海上咨工程造价咨询有限公司对系争工程造价进行审价。2008年3月3日上海上咨工程造价咨询有限公司出具审价结论：暨阳公司对上海市X路X号5＃楼装饰改建的工程造价费用为5,171,832元(已扣除甲供料及乙供甲付款)。经双方质证，2008年4月30日，上海上咨工程造价咨询有限公司出具调整造价报告，工程总造价由原审价结论确定的5,171,832元调整为5,163,126元，此工程总造价不包括应由法院决定的项目费用。

关于某方当事人有争议的审价部分，原审法院阐述意见如下：

一、系争工程实际发生的外来人员综合保险费及承担。

暨阳公司认为，根据《工程施工合同》的约定，保险费按实际支付政府部门的费用由甲方承担。现暨阳公司实际已缴纳的外来人员综合保险费用为25,832.1元，应由利驰公司承担。

利驰公司认为，暨阳公司应就其已支付的相关费用提供合法有效的支付凭证，利驰公司可在此基础上承担系争工程的外来人员综合保险费。

原审法院认为，因暨阳公司提供了上海市建设工程交易中心普陀劳务分中心出具的相关收费凭证，证明暨阳公司就系争工程已缴纳的外来人员综合保险费用为25,832.1元，故该笔费用应计入工程总造价中。

二、系争工程签证费用中的税前补差项目是否应参与总价下浮。

暨阳公司认为，签证工程中的税前补差项目系双方现场确认的实际费用，不计取费率，但也不应参与总价下浮，误差费用约为8,470元。

利驰公司认为，双方签订的《工程施工合同》对相应工程造价下浮比例作出约定，签证工程中的税前补差项目亦应根据约定参与总价下浮。

审价单位在审价中已将相应费用参与总价下浮，并计算该部分差额为8,469元，认为是否参与下浮，由法院依证据裁决。

原审法院认为，双方在《工程施工合同》的结算依据条款中明确约定：装饰工程的工程量根据竣工图纸及现场签证计算，总价下浮8%；土建工程总价下浮8%；安装工程总价下浮16%。故双方就签证部分工程造价应参与总价下浮作出了明确的意思表示。在无其他相反证据佐证的情况下，而签证中的税前补差项目造价亦应参与总价下浮。暨阳公司认为税前补差项目不计取费率也不应参与总价下浮，没有依据，不予采信。

三、超出合同约定的指定分包范围的指定分包工程是否应另行计取总包配合费。

暨阳公司认为，系争工程中的PVC卷材地板、成品木门连门套、地弹簧门及五金安装、种植钢筋工程、碳纤维加固工程等属于某驰公司超出合同约定范围的指定分包工程，应按照2%的标准另行收取总包配合费。

利驰公司认为，双方曾于2006年3月17日签署《确认书》，明确系争工程的总包配合费为4.5万元，暨阳公司承诺不再收取任何配合费。故暨阳公司不应再主张4.5万元之外的总包配合费。

原审法院认为，暨阳公司在相关《确认书》中就系争装修工程施工图纸上体现的各专业分包单位配合费一事承诺在确保能支付各种应付费用的前提下向利驰公司收取总包配合费4.5万元，并承诺不再收取任何配合费。因《确认书》的签署时间接近工程施工后期，故暨阳公司的上述承诺应系其结合施工图纸对系争分包配合工程进行整体估算后作出。暨阳公司在未提供证据证明其已收取的4.5万元总包配合费无法支付各种应付费用的情况下而要求利驰公司增加配合费没有依据，相应的费用不作调整。

综上，原审法院确认系争工程造价为5,188,958.1元。

原审法院认为，双方当事人之间的主要争议焦点为：

一、利驰公司是否存在逾期付款的违约行为，应否承担相应的违约责任。

暨阳公司认为，根据《工程施工合同》的约定，利驰公司应于某程全部完成并验收合格后向其支付工程款至工程总价的55%；工程竣工结算审计完毕后30天内支付至工程结算总价的95%，预留5%作为保修金。鉴于某法审价结论、系争工程于2006年4月29日竣工及利驰公司于2006年8月21日收到暨阳公司递交的结算资料后未及时委托审价等事实，利驰公司应于2006年4月30日支付工程款2,871,559.4元，于2006年10月21日支付程款4,959,966.2元，于2007年4月29日支付工程款261,050.9元。而利驰公司至2006年4月30日只支付了2,387,000元，尚欠工程款484,559.4元，至2006年10月21日，尚欠工程款2,572,966.2元。因利驰公司于2007年4月29日又支付了分包工程款300,000元，故仍欠工程款2,272,966.2元。2007年4月29日系争工程的保修金支付已到期，利驰公司欠付工程款至此应为2,534,017.1元。利驰公司应依据之前双方签订的《建筑装饰工程施工合同》的约定按日0.5%的标准分别自2006年4月30日起至2006年10月20日以484,559.4元工程欠款为本金支付违约金；自2006年10月21日起至2007年2月8日以2,572,966.2元为本金支付违约金；自2007年2月9日起至2007年4月28日以2,272,966.2元为本金支付违约金；自2007年2月9日起至工程款实际给付时以2,534,017.1元为本金支付违约金。

利驰公司认为，《工程施工合同》约定的其于某程全部完成并验收合格后利驰公司向暨阳公司支付工程款的55%，应以双方暂定的工程总价5,000,000元为基数，而非最终的审价结论，由于某争工程存在大量的乙供甲付款及甲定乙供甲付款情况，利驰公司实际为暨阳公司垫付的材料费达到2,524,791.96元，加之其于2006年3月30日已支付工程款2,387,000元，利驰公司在约定的55%工程款的支付时间点已超额支付，根本不存在逾期支付工程款的情况。而系争工程的实际竣工日期为2006年8月3日，暨阳公司在竣工后至起诉前未曾提供系争工程的竣工图纸，其至今提供的图纸仍非正式的竣工图，在司法审价过程中，如非利驰公司配合及结合现场实际勘验，仅依据暨阳公司在起诉时提供的图纸是无法进行审价的，故工程余款的支付时间应严格按照双方的约定，利驰公司没有逾期付款的行为，暨阳公司要求利驰公司承担逾期付款违约金没有依据。

原审法院认为，双方合同约定利驰公司应于某程全部完成并验收合格后向暨阳公司支付工程款的55%。因双方在签订合同时，系争工程的最终造价尚无法确定，相应55%的标准只能以双方约定的暂定工程总价5,000,000元作为基数，故利驰公司在工程验收合格后应支付的工程款为2,750,000元。鉴于某驰公司于2006年3月30日前直接支付给暨阳公司的工程款为2,387,000元，且利驰公司主张其为暨阳公司垫付了大量的材料款，暨阳公司虽对此予以否认，但经询问审价单位，其表示除甲供料外，系争工程中确存在利驰公司为暨阳公司垫付材料款的情况，相应的乙供甲付款金额为2,157,945.5元，据此，利驰公司至工程完工时的实际支付的款项已超过4,500,000元，远大于某方合同约定的应付款数额，并不存在逾期支付工程款的行为，暨阳公司主张相应期间的逾期付款违约金没有依据。关于某阳公司基于某驰公司在收到相应的结算资料后未及时予以确认而要求利驰公司应于2006年10月21日起承担95%工程款的逾期付款违约金。原审法院认为，《工程施工合同》明确约定工程竣工结算完毕并经包括审价在内的三方确认签章之后30天内，利驰公司支付至工程结算总价的95%。现利驰公司则以暨阳公司至今未提供正式的竣工图为由主张系争工程款并不具备结算条件。鉴于某阳公司未举证证明其在起诉前已将系争工程的竣工图纸交付利驰公司，且暨阳公司就其于某诉时提交的相关图纸上监理方“严慧栋”的签字确认并非总监理工程师严慧栋本人所签，而系争工程的监理公司上海三维工程建设咨询有限公司又明确表示其从未收到过暨阳公司提交的竣工图纸，严慧栋也未曾委托他人在竣工图上签字，故暨阳公司在未进一步提供证据证明其制作的图纸已经监理方确认的情况下，原审法院认为其至起诉时提供的图纸尚不符合竣工图的形式要件，并非合格的竣工图。且审价单位亦表示，审价过程中因利驰公司确认暨阳公司所提供的图纸可作为审价的依据，其结合勘验现场才完成审价工作。如果施工方提供了竣工图，审价单位依据竣工图即可完成审计工作。鉴于某方在《工程施工合同》中明确约定，暨阳公司应在竣工验收合格后的30天内向利驰公司提供合格的竣工资料及竣工图，且竣工图作为工程款结算的重要依据，系完整的竣工资料不可或缺的一部分，故利驰公司有权要求在收到完整的竣工资料的前提下依据双方合同的约定与暨阳公司结算系争工程款，在暨阳公司未提供施工图的情况下，利驰公司并不存在违约支付工程余款的行为，暨阳公司以利驰公司未及时结算工程款为由要求利驰公司承担剩余工程款的逾期付款违约金没有依据，不予采信。

二、系争工程逾期竣工的责任归属。

暨阳公司认为，虽系争工程的实际开工时间为2005年10月28日，但利驰公司至2005年11月4日才取得建设工程施工许可证，工程的开工日期应从2005年11月4日起算。由于某驰公司未按合同约定提供、交付部分材料、场地，且利驰公司对工程进行了大量的设计变更并拒绝按照约定支付增加工程量的相应价款，致工程于2006年4月29日才竣工，相应的延期竣工责任应由利驰公司承担。关于某应的违约金，因施工合同补充条款中约定的30,000元每天的罚金过高，法院应酌情予以调整至银行同期同类贷款利率。

利驰公司认为，系争工程的实际开工日期已经双方确认为2005年10月28日。该工程作为改造装饰工程，在施工过程中须根据施工进度随时调整设计方案，相应出现的的设计变更情况完全合理，而暨阳公司从未以此为由提出要求延长施工期限，故暨阳公司以上述事由要求利驰公司承担逾期竣工的违约责任没有依据。因暨阳公司将工程非法转包给案外人戴国庆，导致施工中出现了诸如管理人员没有到位、施工人员严重不足、施工质量差以及大量返工和整改等问题，且暨阳公司因资金匮乏，在利驰公司超额支付工程款的情况下，仍然不能按照合同约定按时采购材料，拖延了施工时间，更严重的是暨阳公司拖欠现场施工人员工资，导致施工人员在2006年1月12日停工闹事，直至2006年2月20日才恢复施工，期间工程又因戴国庆占据部分施工场地于2006年3月21日至23日停工3天。由于某现上述问题，工期一再被拖延，直至2006年8月3日工程才竣工，比合同约定的竣工时间延迟了198天。暨阳公司应按照双方合同的约定的每日30,000元承担违约金。

原审法院认为，双方就工程的实际竣工日期及工程延期竣工的责任归属各执一词。关于某程的竣工日期，因双方《工程施工合同》约定，工程完工后经乙方自检并书面通知甲方，7天内由甲、乙双方组织有关质监部门进行竣工验收、签署竣工验收证书，若有质量问题，乙方负责3天内整改完毕，合格后再进行验收。暨阳公司于2006年4月29日就系争工程报请验收，经初验，上海市普陀区质量监督站对工程提出了整改事项，2006年6月28日，暨阳公司致函上海市普陀区质量监督站表示上海市普陀区质量监督站于2006年6月22日对系争装修工程进行竣工初验，暨阳公司对其提出的整改内容进行了全面整改。之后，暨阳公司于2006年6月28日再次以自检合格为由报请验收。2006年8月3日，双方及监理单位、设计单位盖章确认系争工程合格。故暨阳公司在工程存在整改情况的前提下，要求按照其整改前报请验收的日期作为工程的竣工日期没有依据。就暨阳公司主张锦江之星华师大店已于2006年5月1日开业，因利驰公司对此予以否认，表示系争工程中的第三、四层确于2006年5月下旬开始试营业，其他部分均未开业。原审法院根据上海市普陀区环境保护局于2006年5月22日向利驰公司发出的试生产通知单中关于某则同意“锦江之星华师大店项目”试生产3个月，试生产期限到2006年8月22日止的批复，结合利驰公司关于某工程第三、四层于2006年5月下旬开始试营业的陈述，在利驰公司未提供证据证明系争项目分期试生产的情况下，认定系争工程实际已于2006年5月23日投入使用。依据最高人民法院《关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，系争工程的实际竣工日期应认定为2006年5月23日。关于某程逾期竣工的原因，暨阳公司提出系工程发生了大量的设计变更所致，因上述设计变更包括了发生在合同约定工期内及工期外的设计变更，根据暨阳公司提供的图纸及其在诉讼中的确认，所有的设计变更均已在2006年3月20日之前完成。而暨阳公司及其上海分公司在2006年3月23日的《会议纪要》中承诺系争工程于2006年4月15日全面完工，交付验收。故暨阳公司以设计变更作为2006年4月15日之后工期延长的理由没有依据，亦无法以此要求利驰公司承担工程逾期竣工的违约责任。暨阳公司以利驰公司逾期支付工程款为由要求利驰公司承担逾期竣工的违约责任，亦因前述认定不予采信。就利驰公司要求暨阳公司承担因非法转包致工程出现大量问题并导致延误工期的违约责任，原审法院认为，暨阳公司在给利驰公司的相关承诺书及致上海市建筑业管理办公室的情况汇报中对因其擅自将工程错误转包给非本公司的戴国庆致发生2006年1月12日部分民工围阻利驰公司现场工作人员并造成停工的事实作了确认，故系争工程工期延误的主要责任应归咎于某阳公司。在此期间，暨阳公司并未提出因设计变更导致工期延误的事由，而是强调了自身的错误。因此该次停工期间的责任应由暨阳公司承担。因双方约定系争工程于2005年10月26日开工，但施工许可证于2005年11月4日方办妥，故工期应从此日开始起算，相应的竣工日期应为2006年1月24日。相应的违约责任期间亦应从此日开始计算。关于某工日期，因利驰公司未提供其他证据，仅以相关图纸的出图日期作为依据主张系争工程于2006年2月20日复工，依据不足，不予采信，工程的复工日期仍应按照上述《会议纪要》中记载的2006年2月15日为准。从该日复工到暨阳公司承诺的竣工时间2006年4月15日期间，可能是暨阳公司的因素造成工期延误，但也存在设计变更的因素，而设计变更所引发的工期延误，在施工单位未申请工期顺延签证，事后双方又未达成一致意见的情况下，工期顺延的时间本身亦存在难以量化的问题，基于2006年3月23日《会议纪要》中各方一致承诺的内容认定利驰公司在综合上述停工情况及设计变更等客观事实后已就原合同约定的竣工日期同意延长至2006年4月15日，即双方互不追究2月15日至4月15日期间工期延误的责任。因此，利驰公司向暨阳公司主张2006年2月15日至2006年4月15日之间的逾期竣工违约金没有依据。就利驰公司提出复工后又因戴国庆占据部分施工场地致工程于2006年3月21日至23日停工3天的情况，基于某阳公司认可确因其原因导致工地停电50小时的事实，并结合相关证据，认定停工日期增加2天，相应的工期延误的责任亦应由暨阳公司承担。由于某阳公司承诺工程于2006年4月15日完工并交付验收，而暨阳公司实际就系争整体工程报请初验的时间为2006年4月28日，且由于某工质量存在须整改的问题，暨阳公司对相关问题进行整改后于2006年6月28日再次报请验收，其应承担工期延误的违约责任。鉴于2006年5月23日起利驰公司已实际使用该工程，暨阳公司应依约承担2006年4月16日至2006年5月22日期间的逾期完工违约责任。关于某约金的标准问题，暨阳公司认为利驰公司主张每日30,000元的标准过高，要求按照银行同期贷款利率进行调整。原审法院认为，因暨阳公司非法转包原因致工期延误的违约金计算，根据《工程施工合同》的补充制约条款第五条约定，由于某包原因影响同意施工计划的实施，造成工期延误，由原因方负责。故暨阳公司应按补充条款约定的30,000元每天的标准承担2006年1月24日至2月14日期间及复工后又停工2天的工期延误违约金，计720,000元。关于2006年4月15日至4月28日期间的违约金计算标准，因暨阳公司非法转包问题已经得到纠正，故此期间的违约金应根据双方在《建筑装饰施工合同》中约定的10,000元每日计算，暨阳公司应按每天10,000元的标准承担从2006年4月16日起至2006年4月28日止的逾期竣工违约金计130,000元。另根据双方签订的《工程施工合同补充制约条款》第六条的约定，施工质量必须符合所有国家规定的标准和验收规范，由于某工质量或作业不规范致使返工重做，影响本工程施工进度，暨阳公司将承担延误施工进度的全部责任，并根据计划延误的天数进行经济处罚，每延迟一天罚30,000元。因系争工程质量经初步验收确存在须整改的客观情况，并因此直接影响了工期，故暨阳公司应按每天30,000元的标准承担从2006年4月29日至2006年5月22日止的逾期竣工违约金计720,000元。暨阳公司认为利驰公司主张每日30,000元的违约金计算标准过高要求法院予以调整，因利驰公司明确表示双方约定每日30,000元罚金的初衷为弥补利驰公司因工期延误致酒店延迟开业而遭受的损失，原审法院认为此罚金并不存在明显大于某际损失的情况，故利驰公司的主张尚属合理，暨阳公司要求按照银行同期贷款利率计算相应的违约金没有依据。故暨阳公司总计应支付利驰公司的逾期竣工违约金为1,570,000元。

三、系争工程的履约保证金返还条件是否已成就。

暨阳公司认为，系争工程已实际竣工，施工方的主要合同义务已经完成，利驰公司应返还暨阳公司交纳的履约保证金500,000元及利息。

利驰公司认为，暨阳公司至今未交付完整的竣工资料，并未全面履行合同义务，故履约保证金的返还条件尚未成就，不同意返还暨阳公司500,000元履约保证金。

原审法院认为，工程发包方收取履约保证金的主要目的为要求承包方按约履行施工义务，保证工程的施工质量。鉴于某争工程已实际竣工且投入使用，暨阳公司作为承包方已完成了其主要合同义务，利驰公司应返还履约保证金。但交付竣工图纸及相关竣工资料也系工程款结算的必要前提，为承包方的合同附随义务，如无相应的竣工图纸，则会影响归档等一系列的后续工作。因此，利驰公司虽应返还暨阳公司500,000元履约保证金及支付相应的利息，利息起算日为工程实际竣工日即2006年5月23日，但暨阳公司也必须按照双方合同约定向利驰公司交付3套竣工图纸。

四、系争工程的保修金是否应予支付。

暨阳公司认为，系争工程已由利驰公司实际使用，对利驰公司在工程竣工后提出的质量问题的返修，暨阳公司曾去现场对一些能及时修复的部分进行了维修，但因利驰公司至今仍拖欠大量工程款，故对需要较多资金的修复工程，暨阳公司无法进行操作。

利驰公司认为，其曾于2006年向暨阳公司发出多份要求返修的工程联系单及函件，但暨阳公司至今未履行保修义务，现利驰公司已委托他人进行维修，故不同意支付暨阳公司系争工程的质量保修金。

原审法院认为，无论工程是否已竣工或实际投入使用，就工程中出现的质量问题进行修复系施工方的义务。而双方当事人在《工程施工合同》中约定占工程总造价一定比例的保修金的目的亦是为约束施工方能及时履行保修义务、保障建设方能顺利地主张相应的权利。鉴于某阳公司收到利驰公司在保修期内发出的要求返修的多份联系单及函件后未及时履行系争工程的主要保修义务，现利驰公司已委托他人进行修复，故系争工程的保修金支付条件尚未成就，保修金支付与否及多少待日后相关保修事项完成后再由双方进行结算。故系争工程的保修金259,447.91元应从利驰公司应支付的工程欠款中予以暂扣。

综上，原审院认为，暨阳公司与利驰公司先后签订的《建筑装饰工程施工合同》及《工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为有效。系争工程经竣工验收合格且已实际投入使用，利驰公司应向暨阳公司履行工程款支付义务。根据审价结论及前述认定，原审法院确认系争工程的造价为5,188,958.1元，扣除利驰公司已支付的2,687,000元及暂须扣除的工程保修金259,447.91元，利驰公司应支付暨阳公司工程款2,242,510.19元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十二条、二百七十九条之规定，原审法院于2008年6月20日作出如下判决：一、上海利驰实业发展有限公司应于某决生效之日起十日内支付浙江暨阳建设集团有限公司工程款2,242,510.19元；二、上海利驰实业发展有限公司应于某决生效之日起十日内返还浙江暨阳建设集团有限公司质保金500,000元及利息(按中国人民银行同期贷款利率，从2006年5月23日起计至判决生效之日止)；浙江暨阳建设集团有限公司须同时向上海利驰实业发展有限公司交付系争工程的三套竣工图纸；三、对浙江暨阳建设集团有限公司的其余诉讼请求不予支持；四、浙江暨阳建设集团有限公司应于某决生效之日起十日内支付上海利驰实业发展有限公司逾期竣工违约金1,570,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费74,846.96元，由浙江暨阳建设集团有限公司负担24,948.98元，由上海利驰实业发展有限公司负担49,897.98元。反诉案件受理费53,380元，由浙江暨阳建设集团有限公司承担14,378.45元，由上海利驰实业发展有限公司承担39,001.55元。审计费90,000元，由双方各半负担。

判决后，暨阳公司不服，提出上诉称：1、利驰公司逾期付款应当承担违约责任。暨阳公司已按约交付竣工图纸，利驰公司应当依约进行结算并支付工程款；利驰公司对于某阳公司提出的结算文件未提出异议，应当视为认同，依约也应当支付工程款；按照原审法院认定的2006年5月23日竣工，则2007年5月22日保修期满，利驰公司应当给付保修金。据此，利驰公司应当依据上述时间点支付相应的工程款及其违约金；2、暨阳公司不应当承担工程逾期竣工责任。根据《会议纪要》，双方互不追究2006年4月15日前的工期延误责任，根据《安全管理协议》，双方约定的工程项目期限为2006年4月28日，而暨阳公司于4月29日竣工，故不应当承担违约责任。且利驰公司在施工过程中，未及时交付施工图纸、施工场地，设计变更多达百余处，是导致施工期延长的重要原因。即使存在逾期施工的情况，也应当酌情减少违约金；3、应当依法支付保修金。系争工程保修期已满，利驰公司在未经竣工验收合格情况下擅自使用系争工程，依法不属于某修范围，原审判决暂不支付没有依据；4、工程竣工图纸已经交付，原审判决暨阳公司交付没有事实依据。综上，请求改判支持暨阳公司原审诉请，驳回利驰公司诉请。

利驰公司辩称：1、利驰公司未逾期支付工程款。暨阳公司至今未完全交付图纸，导致双方无法结算工程款，故不存在逾期支付的问题；2、暨阳公司应承担逾期竣工责任。逾期竣工的原因在于某阳公司非法转包，而非利驰公司原因；3、不应当支付保修金。由于某程存在质量问题，相应的维修费用待结算后与保修金抵扣后结算；4、暨阳公司至今未交付竣工图纸，应当判决交付。故请求二审法院驳回暨阳公司上诉请求。

利驰公司上诉称：1、暨阳公司应当承担逾期竣工违约责任。按暨阳公司逾期198天，每天3万元计算；2、利驰公司不应当返还暨阳公司履约保证金。由于某阳公司尚未交付竣工资料，工程款尚未结算，返还履约保证金条件未成就；3、工程结算款的计算方法有误。除甲供材料款，利驰公司直接支付给暨阳公司和直接代付的材料款共计734万余元，按约应当作为工程结算总价，从而在应付工程款和保修金的数额上与原审计算方法不同。请求二审法院依法改判，支持利驰公司的上诉请求。

暨阳公司辩称，对于某程款的结算方法，暨阳公司认为不存在乙购甲付款的情况，利驰公司自行付款的材料均为甲供，不应当计算在工程结算总价中。故原审法院的计算方法正确。

经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为，依据双方诉辩主张，本案争议点主要包括五项，一是利驰公司是否应当承担逾期付款责任以及应付工程款的数额确认；二是暨阳公司是否应当承担逾期竣工责任；三是系争工程保修金的数额以及是否应当返还的问题；四是暨阳公司是否有交付竣工图纸的义务；五是利驰公司是否应当返还履约保证金。以上争议焦点，本院分述意见如下：

一、利驰公司是否应当承担逾期付款责任及应付工程款数额的确认。

暨阳公司认为：2006年4月29日系争工程竣工，且利驰公司实际占有使用，故应当支付工程款的55%，即以484,559.4万元为本金自2006年4月30日至10月20日，以日0.5%标准计算的违约金；然后，系争工程在8月21日提供工程结算书，按约应当在10月20日前支付剩余工程造价的40%，即以2,572,966.2为本金，自2006年10月21日计算至2007年2月8日的违约金；2007年2月8日，利驰公司支付了30万元，则自2007年2月8日起至实际给付日止以2,272,966.2元为本金的违约金。

利驰公司认为：合同约定的55%的工程款利驰公司已付清，剩余工程款未到支付时间。系争工程质量验收证明书的时间为2006年8月3日，暨阳公司称于4月29日竣工没有依据。而由于某阳公司至今未交付竣工图纸，导致双方不能结算，故不存在逾期付款的问题。

本院认为，合同约定“工程全部完成并验收合格后，利驰公司向暨阳公司支付工程款的55%；工程竣工结算审计完毕，并经双方及审计三方确认盖章之日后30天内，支付工程结算总价的95%，预留5%作为保修金”，因此，双方的工程款支付应当按此约定予以结算。

本案中，利驰公司应付工程款的55%为275万元，其实际支付的工程款为238.7万元，而双方争议利驰公司已付材料款2，157，945.5万元能否作为已付款成为关键。由于某价单位明确，除甲供材料外，系争工程中存在利驰公司为暨阳公司垫付材料款的情况，该数额为2，157，945.5元。本院据此确定该部分材料款为利驰公司已付款。暨阳公司坚持认为该部分款项系甲供料，但未提供相应的证据予以证明，本院难以采信。据此，原审法院确认利驰公司已付款已超过450万元，超过了双方约定的55%的应付款数额，利驰公司不存在欠付该笔款项，并无不当，本院予以确认。

关于某程结算总价的95%的约定，双方均认为导致工程未能审计的原因在于某方。暨阳公司认为其2006年8月21日将工程结算书交付利驰公司，利驰公司签收而未对结算书提出异议，故其应当在之后的合理期限10月21日起支付结算款的95%。利驰公司认为由于某有竣工图，资料不全，无法结算。本院认为，虽然暨阳公司按照合同约定有交付竣工图的义务，但是依据暨阳公司已提供的结算资料，并不影响利驰公司审计。如果利驰公司认为竣工图是委托审计的必备条件，应当及时向利驰公司进行交涉，以利于某计的及时进行。故工程款未能及时结算的责任在于某驰公司，利驰公司应当依约承担违约责任。暨阳公司根据其交付结算报告日期之后六十天作为支付工程款的时间，并无不当。但是双方约定的违约金是日0.5%，显著过高。综合考虑到暨阳公司未按约制作竣工图，一定程度上也影响了审计的进行，本院根据双方过错大小、违约所造成的损失，酌情确定利驰公司应当按银行贷款利率承担违约责任。

利驰公司应当支付的工程款数额为(5,188,958.1+2，157，945.5)×95%-2，687，000-2，157，945.5=2,x.9元。

二、暨阳公司是否应当承担逾期竣工责任。

利驰公司认为，开工日期为2005年10月28日，施工天数为82天，应当于2006年1月17日竣工。现质量验收证明的时间为8月3日，相差198天，按每日3万元承担违约责任。

暨阳公司认为，施工过程中存在未及时交付施工图纸、设计变更图纸以及设计变更多达百余处，是导致工程不能按时竣工的重要原因。且不认可利驰公司提出的开竣工时间，认为2005年11月4日建设工程施工许可证取得时间为开工日期，《安全管理协议》中约定的完工日期2006年4月29日为竣工日期，工程实际于4月29日竣工，并未违约，不承担违约责任。并认为每日3万元的违约责任过高。

本院认为，开工日期应当以实际开工的时间为准，故确定为2005年10月28日。暨阳公司于2006年4月29日报请验收，但该时间并未验收合格。依据合同约定：“本工程完工后乙方自检，符合国家有关工程质量检验标准，乙方即应书面通知甲方，7天内由甲乙双方组织有关质监部门进行竣工验收，签署交工验收证书。”本案工程经初验，提出了整改事项，故4月29日不能作为竣工时间。整个验收整改的时间持续至8月3日。其中，系争工程利驰公司认可第三、第四层于2006年5月下旬开始试营业，原审法院依据普陀环境保护局发出的同意试生产的通知单确定系争工程于2006年5月23日实际投入使用，并无不当。利驰公司不承认全部使用，但相关的通知则是对全部工程而言，故在利驰公司无相反证据的情况下，应当确认全部工程已投入使用。故原审法院确定2006年5月23日作为实际使用的日期而确定为竣工日期，并无不当。施工过程中，对于某计变更等影响工期的问题，暨阳公司并未提供证据予以证明。整个施工过程中，设计变更是正常情况，是否影响工期的举证责任在暨阳公司，而不能以设计变更为由推定为影响工期。由于某阳公司未能举证，故该抗辩理由不能成立。暨阳公司又以《会议纪要》和《安全管理协议》为由，认为变更了竣工时间，本院认为，上述证据与其所要证明观点之间缺乏关系，本院依法不予采信。故本院确认逾期竣工时间为123天。

由于某方合同约定“由于某工质量或作业不规范致使返工重做，影响施工进度，暨阳公司将承担延误施工进度的全部责任，每延迟一天罚30,000元”，该约定是针对施工质量返工的情况而言，对此利驰公司应当承担举证责任。由于某驰公司在本案中未能举证证明延期的原因是施工质量所致，依照《施工合同一》的约定“因暨阳公司原因逾期竣工，每逾期一天，暨阳公司支付利驰公司10,000元违约金”，据此，暨阳公司应当承担123万元违约责任。

三、工程保修金的数额以及是否应当返还的问题。

工程款的5%为双方约定保修金的数额，故本院确认保修金应为(5,188,958.1+2，157，945.5)×5%=367，345.18元。

关于某方争议的是否应当予以返还的问题，暨阳公司认为，根据最高人民法院《关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故暨阳公司依法不承担保修责任，利驰公司主张工程保修费用要从保修金中扣除没有依据。

利驰公司认为，由于某向暨阳公司发出多份要求返修的函件，暨阳公司未履行保修义务，故相关的维修费用应当由暨阳公司负担。故不同意支付暨阳公司保修金。

本院认为，最高院司法解释关于某程提前使用的法律后果的规定，并未免除施工方的保修责任，暨阳公司应当依法履行保修义务。由于某未按约履行义务，相关的修理费用应当由暨阳公司承担。由于某部分费用并非本案诉讼范围，故双方可以另行结算，本院不予处理。

四、暨阳公司是否有交付竣工图纸的义务。

暨阳公司认为，其在施工图上敲章竣工，并在图后附相应的设计变更图，即是竣工图，不存在另行给付竣工图的义务。

利驰公司则认为，暨阳公司未交付双方约定由暨阳公司制作的竣工图。

本院认为，竣工图应当有别于某工图，只有将施工过程中设计变更等情况在竣工图中载明，经双方审核后作为备案图纸，才构成法律意义上的竣工图。暨阳公司在施工图上盖上竣工字样，并附相关的设计变更图，不是严格意义上的竣工图。由于某方合同约定暨阳公司负有交付竣工图的义务，故暨阳公司应当依约制作竣工图并交付利驰公司。原审判决并无不当，本院予以维持。

五、利驰公司是否应当返还履约保证金。

暨阳公司认为，工程已竣工，利驰公司应当返还履约保证金500,000元及利息。

利驰公司认为，暨阳公司未全面履行合同义务，返还履约保证金条件尚未成就，故不同意返还。

本院认为，履约保证金的目的是保证施工方完成合同约定的施工内容，待工程竣工后予以返还。现工程已经竣工，利驰公司应当返还履约保证金，利息起算时间为工程实际竣工之日。至于某阳公司未交付竣工图纸，不能成为不返还履约保证金的理由，二者之间没有同时履行的约定或法律规定。原判并无不当，本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持上海市第二中级人民法院(2006)沪二中民二(民)初字第X号民事判决的第二、第三项；

二、变更上海市第二中级人民法院(2006)沪二中民二(民)初字第X号民事判决的第一项，为“上海利驰实业发展有限公司应于某判决生效之日起十日内支付浙江暨阳建设集团有限公司工程款2,134,612.9元及其利息(利息按中国人民银行同期贷款利率计，从2006年10月21日起计至本判决生效之日止)”；

三、变更上海市第二中级人民法院(2006)沪二中民二(民)初字第X号民事判决的第四项，为“浙江暨阳建设集团有限公司应于某判决生效之日起十日内支付上海利驰实业发展有限公司逾期竣工违约金1，230，000元”；

四、对上海利驰实业发展有限公司的其余诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、审价费，按照一审法院判决执行。二审案件受理费人民币87，800元，由浙江暨阳建设集团有限公司负担40，800元，由上海利驰实业发展有限公司负担47，000元。

本判决为终审判决。

审判长张洁

审判员李烨

代理审判员马红

书记员赵某