（2007）东民二初字第X号

原告南通奥博传媒有限公司，住所地南通市X路X号浦发大厦X楼。

法定代表人顾某某，总经理。

委托代理人姚新华，北京市冠衡律师事务所律师。

委托代理人陈某某，男，X年X月X日生，汉族，该公司职工，住（略）。

被告东台明星国际家居市场有限公司，住所地东台市X路X号。

法定代表人庞某某，董事长。

被告东台万达房地产开发有限公司，住所地东台市X路X号。

法定代表人庞某某，董事长。

两被告共同委托代理人汤某，女，X年X月X日生，汉族，两被告公司法律顾某，东台市新区法律服务所法律工作者，住东台市X村X号楼X室。

原告南通奥博传媒有限公司（以下简称奥博公司）与被告东台明星国际家居市场有限公司（以下简称明星公司）、被告东台万达房地产开发有限公司（以下简称万达公司）委托合同纠纷一案，本院于2007年6月6日立案受理后，先由审判员冯宝银适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2007年11月21日公开开庭进行了审理。原告奥博公司的委托代理人姚新华、陈某某，被告明星公司、万达公司的委托代理人汤某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告奥博公司诉称，其与被告明星公司于2007年1月6日签订营销代理合同（以下简称营销合同）一份，约定被告明星公司委托原告奥博公司对明星国际家居广场项目进行全程营销策划及独家招商、销售代理工作。被告万达公司于2007年1月24日以书面形式对被告明星公司委托确认，该合同系两被告共同委托。营销合同签订后，原告奥博公司按约履行。但被告明星公司从2007年4月起，不按约支付月招商代理费（下称月费）和不予结付销售佣金，被告的行为已经构成违约。故请求判令两被告支付4、5两月招商代理费10万元和结算销售佣金38.x万元以及被告至给付之日止的违约金，并承担本案的诉讼费。

被告明星公司、万达公司辩称：原告要求两被告支付销售佣金和违约金不符合合同的约定。双方签订的代理合同第七条第3款第2项中约定达到第一阶段合同金额2000万元销售目标，结佣一次，而原告仅销售商铺1800多万元，到目前为止尚未完成销售任务，不存在两被告有违约之说；原告单方面擅自终止合同，给两被告造成经济损失，要求原告退还已收月费和赔偿其的经济损失。请求法院驳回原告不合理的诉讼请求。

本案双方当事人争议的焦点问题是：

关于商铺销售总额（合同总价）中是否包含三年租金及是否符合营销合同中约定的结算销售佣金的条件问题。

原告认为，销售商铺合同总价中不包含三年租金，应当按补充协议中商铺销售原价（即未予优惠年8.18%）计算合同总价，即销售合同总额应当以被告与购房户实际交易的金额为准,而不能以销售合同签办单和房屋买卖合同的价格计算销售合同总额。

为证明其主张，提交如下证据：

第一组证据：1、原告奥博公司与第一被告明星公司于2007年1月6日签订的明星国际家居广场项目全程营销代理合同。证明原告与第一被告之间存在法律关系，是原告向两被告提起诉讼请求的依据；2、2007年1月24日，两被告发给原告的函，该函证明两被告共同委托原告进行营销代理项目。

第二组证据：1、2007年3月18日至2007年4月26日间原告办理的销售合同签办单76份，证明原告按约进行了销售代理工作；2、2007年3月23日至2007年4月30日商品房买卖合同77份，该证据证明原告以第二被告的名义将商铺进行销售；3、2007年3月25日至4月30日补充协议70份；4、2007年3月23日至2007年3月24日租赁协议7份。上述3、4两证据证明：1、购房合同的房价不是真实的房价。2、证明购房合同房价是在扣减三年租金后的价。3、证明原告销售商铺合同总金额为2549.0594万元，符合合同约定的结佣条件。上述证据表明销售合同签办单是原告在与购房户签订售房合同前，为签订合同所作的准备工作，拟定合同中涉及金额问题的内容，报请被告同意而办的手续；同时，原告所提供的商品房买卖合同和补充协议是在被告与购房户交易的同一天签订的，补充协议是对商品房买卖合同的补充，而该补充协议规定的内容与商品房买卖合同有联系，补充协议中所涉优惠成交价系购房户将所购商铺无偿给被告使用三年后的优惠价，而真实的商铺售价是补充协议中的优惠成交价加上8.18%计三年的租金额，该金额是被告与购房户实际交易金额。被告以扣除三年租金后商铺销售优惠成交价为销售合同总价是一种偷税漏税、损害国家利益的违法行为。所以，不应以商品房买卖合同约定的房价作为交易金额，而应以被告与购房户实际交易金额作为合同总金额进行结付销售佣金的依据。

第三组证据：2007年4月9日、同年4月17日、4月24日、5月14日工作联系单6份，证明被告未按营销合同约定结算销售佣金的违约行为。

原告提交的其他证据：1、两被告2007年2月11日向原告发出的优惠承诺书，证明原告和被告之间已经认可最大优惠不包括三年租金；2、3月18日开盘广告资料，证明双方约定的优惠内容不包括租金。

两被告对原告提交的上述证据提出如下质证意见：

对第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

对第二组证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为补充协议是两被告与购房户之间的补充协议和约定，不是原、被告间的补充协议和约定；对证据4的质证意见与证据3的质证意见相同，但对原告提交的第二组证据2、3、4的证明目的有异议，认为购房合同、补充协议及租赁协议均是两被告与购房户之间的约定，其价格是真实的，符合与原告间营销代理合同的约定。

对第三组证据工作联系单的真实性、合法性及关联性均无异议，但对该组证据的证明目的有异议，该组证据证明了原告单方终止合同并从客观上将所有人员撤场的事实。

对其他证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为这份承诺专指VIP卡和财富卡持有人的特别承诺；对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议。但对原告举证的目的有异议，认为该证据明确载明三年一次性返利。

两被告认为，原告代理销售商铺合同总价中应当减去三年租金，即按房屋买卖合同中的价格计算销售合同总价，而原告代理销售商铺的合同总价未达营销合同约定的要求，不应结算销售佣金。且原告擅自撤场，已经给被告造成损失。为证明其主张，其引用原告的证据有：1、原、被告签订的代理合同，证明内容：合同中第七大条第3小条第二项约定，结佣标准为合同的1%，显然指的是两被告与购房者之间签订的合同；2、原告提交的第二组证据即76份销售合同签办单中，其中有三份商品房买卖合同，销售合同签办单中的合同总价与商品房买卖合同中的总价完全一致；3、原告在代理过程中对外发布的广告，证明年返利8.18%，三年一次性返利，也说明这是原、被告双方协商一致的合同总价。故原告销售商铺合同总金额应以优惠成交价为结算销售佣金的依据，即原告的销售商铺总额为1800多万元，原告应按此结付销售佣金。销售合同签办单已载明和商品房买卖合同有约定。而原告提供的补充协议是租赁商铺协议，与本案无关。

提交的证据有电汇凭证4份，证明2007年1月9日、2007年2月2日、2007年2月27日、2007年3月16日被告四次分别向原告汇款合计31万元的事实，同时证明原告收取了被告1至3月份月招商代理费15万元和前期策划费16万元。

被告陈某原告撤场后给其造成损失未提交证据。

原告奥博公司对两被告所举证据提出如下质证意见：

对引用原告证据中证据1即双方于2007年1月6日签订的营销合同的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2签办单中的三份商品房买卖合同，原告认为该证据不能证明被告辩解的合同总价与买卖合同总价一致的主张，应结合原告开庭时提交的第二组证据中证据3、4即补充协议和租赁协议，可以看出交易金额。对证据3认为该证据系原告在代理过程中由两被告发布的宣传资料，该资料载明的内容是由两被告确定的，从原、被告的法律关系上讲也是代理人无法为被代理人所决定的。

对被告提交的电汇凭证的真实性、合法性、关联性均无异议。

原、被告所提交的以上证据及被告引用原告所举证据，经双方当庭质证，原告对被告所提交的证据均无异议，被告对原告所举证据的真实性、合法性均予以确认。

本院认为，原告奥博公司所举第一组证据和两被告所举第一组证据1，其中被告引用原告的证据，虽然双方证明目的不一，但证据的形式和内容均一致，能够证明营销代理合同系原告与两被告就明星国际家居广场项目的委托方式、委托期限、全案代理工作内容、双方的责任、营销费用及结算方式、招商、销售指标、包租经营指标、违约责任等进行磋商而达成一致的合意。原告所提交的第二组证据、第三组证据和被告提交电汇凭证，均能证明原告已经进行了大量的代理招商、销售工作，被告亦已按约支付原告1-3月份的月招商代理费和前期策划费计31万元。结合原告所举第三组证据，能够证明被告未按约定结算销售佣金。其中，第二组证据能够证明原告代理销售的商铺合同价是在商铺出卖人给予商铺买受人VIP卡1%、一次性付款2%及开盘前增金等优惠后的合同价，不含商铺优惠成交价即商铺原价扣除年利率8.18%计三年合计24.54%。在原告所提交的销售合同签办单、商品房买卖合同、补充协议和租赁协议中，商铺销售的优惠成交价（扣除年8.18%计三年租金）是建立在购房户三年无偿给两被告使用的基础上，被告与商铺买受人签订的商铺买卖合同、租赁协议、补充协议中售房合同总价，应当符合原、被告间的代理合同中有关销售均价为使用面积每平方米8000元的约定。故本案中所涉商铺销售合同总价应认定为[优惠成交价+（商铺原价×8.18%×3）-（VIP卡1%、一次性付款2%及开盘前增金等优惠）]。

综上，本院确认下列事实：2007年1月6日，原告奥博公司（合同乙方）与被告明星公司（合同甲方）签订明星国际家居广场项目（以下简称家居项目）全程营销代理合同。合同约定：家居项目为单体商业用房，建筑面积x平方米，商铺为三层结构；家居项目采取全案代理模式，由甲方委托乙方全程策划及独家代理招商、销售，地面一层的销售率不低于建筑面积的80%，销售均价为使用面积每平方米8000元；合同第七条约定：营销总费用分为前期策划费、独家招商代理费、独家销售代理费、市场推广费和商业管理输出顾某费五项。乙方销售代理费用为：1、乙方销售代理家居广场项目后销售目标总额的1.5%。2、达到第一阶段合同金额2000万元销售目标，结佣一次，佣金标准为总合同金额的1%，以后在开业前达到合同总额4000万元总销售目标，每达到一个400万元合同金额，即结佣一次，佣金标准为分阶段合同总额的1.5%（第二次结算销售佣金须补足第一阶段2000万元合同金额0.5%的佣金部分）。佣金结算支付方式：1、乙方应在每月25日前将每月的招商和销售业绩表交甲方确认后备案。代理佣金为达到每阶段分项目目标结算一次，甲方应于7日内，将代理佣金支付给乙方。对其他三项费用均作出了如前相关约定。销售单位及价格：销售家居广场项目地上一层（甲方不得在该阶段销售目标未完成前增加销售单位），委托销售使用面积均价8000元/平方米，销售目标是合同金额为4000万元，使用面积与建筑面积的比例最高不超过70%（低于70%时按实际建使比执行）；销售进度：1、正式开盘后45天内，销售额达到合同金额2000万元（前提条件甲方确保在2007年2月1日正式开工，并于开盘前办妥预售相关手续，达到预售条件；双方商定正式开展内部认购日期为2007年2月8日；举行开盘仪式日期待定。开盘仪式至正式开盘后两个月内甲方工程进度达到：建筑立面施工）；2、在开业前须完成合同金额4000万元销售目标；3、乙方销售进度考核以购房者签订买卖契约并缴付50%首付款为准。在其后的特别约定中约定甲方未能实现约定工程进度，乙方的代理工作进度相应顺延，且不认定甲方违约。此外，合同还对双方责任、包租经营指标、违约责任及其他条款进行了约定。

营销合同签订