原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）利某甲（绰号“X”），男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，家住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2008年12月30日被刑事拘留，2009年1月22日被逮捕。现羁押于全南县看守所。

原审被告人谭某（绰号“X”），男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，家住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2008年12月30日被刑事拘留，2009年1月22日被逮捕。现羁押于全南县看守所。

（略）人民法院审理全南县人民检察院指控原审被告人利某甲、谭某犯盗窃罪一案，于2009年5月15日作出（2009）全刑初字第X号刑事判决。原审被告人利某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，一、2008年7月份起，被告人利某甲、谭某多次商量盗窃耕牛，因没有找到销路未果。12月20日前后，谭某做桔子生意路过广东省从化市，见路边有一耕牛市场，即将该情况告诉了利某甲，同时利某甲也告诉谭某盗窃对象已经确定。2008年12月23日22时许，二人窜至全南县X镇X村坝子，利某甲先把其它牛栏的门打开让里面的牛走出来，以此制造是牛自己出来的假象，然后二人先后将利某丙、利某丁家的牛栏门闩打开并将牛栏里的各一头牛偷出，牵到边上的田里。次日凌晨1时许，待附近村民都睡觉后，利某甲将停放在南迳中学边的五十铃工具车（车牌赣x）开到大田村小学门口，二人将放在田里的二头共价值人民币9800元的牛赶上车，运输至广东省从化市一耕牛市场以8500元销赃。

二、2008年12月29日凌晨2时许，被告人利某甲窜至全南县X镇X村坝子组，以同样的方式先将利某妹家的牛栏（只用门闩闩住）打开并让里面的牛赶出来以此制造是牛自己出来的假象，后利某甲将利某戊家的牛栏用“老虎钳”将门锁撬开并将牛栏里的价值人民币4200元的牛盗出。将牛牵至牛栏门口时，在牛栏附近住的利某乙听到有牛叫声并起床看，利某甲见有人发现后立即弃牛逃走。利某乙起来后看见牛就在自家门口但未见小偷，便将牛牵回至牛栏里。

原判认定上述事实，有被害人利某丙、利某丁、利某戊的陈述，证人利某乙的证言，复核现场笔录及指认现场照片，物证尼龙绳、老虎钳，书证情况说明、归案情况说明，扣押、返还失主现金清单，鉴定结论等证据证实。且二被告人在法庭上亦无异议。

原审法院认为，被告人利某甲、谭某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段盗窃他人财物，利某甲盗窃价值x元，数额巨大，谭某盗窃价值9800元，数额较大，利某甲、谭某的行为均已构成盗窃罪。利某甲在公安机关发现其有盗窃耕牛的重大作案嫌疑并将其传唤至南迳派出所按受讯问时如实供述犯罪事实的，其行为属于如实供述犯罪事实，不符合自动投案的要件。利某甲、谭某在共同盗窃过程中所起的作用相当。利某甲第二次作案属盗窃未遂，且检举揭发同案犯、协助公安机关将同案犯抓获，具有立功表现，并赔偿了被害人的经济损失4900元，归案后能自愿认罪，认罪态度较好，故对其依法可以减轻处罚。谭某参与盗窃一次，归案后能自愿认罪，认罪态度较好，在公安机关赔偿了被害人的经济损失4900元，在审理过程中又赔偿了被害人的经济损失1600元，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，故对其可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人利某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、被告人谭某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已交）。三、作案工具尼龙绳一根、老虎钳一把予以没收。

利某甲上诉提出：1、其有自首情节；2、请求二审对其适用缓刑。

二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。

本院认为，上诉人利某甲伙同原审被告人谭某以非法占有为目的，秘密窃取他人数额巨大、数额较大的财物，其行为均已构成盗窃罪。根据我国刑法第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。本案中，利某甲在公安机关发现其有盗窃耕牛的重大作案嫌疑并将其传唤至南迳派出所按受讯问时如实供述犯罪事实，其只是如实供述罪行，而没有自动投案的行为。因此，利某甲提出其有自首情节的上诉意见不符合法律规定，不予采纳。根据我国刑法第七十二条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。本案中，利某甲伙同谭某预谋实施盗窃犯罪，在犯罪过程中亲自动手实施盗窃行为，事后销赃，并独自实施盗窃作案一次，犯罪数额巨大，犯罪情节较恶劣；案发后，未全部退清赃款，足以表明其没有悔罪表现，对其不具备适用缓刑的条件。因此，利某甲提出要求改判缓刑的上诉意见不符合法律规定，不予采纳。根据我国刑法第二百六十四条的规定，盗窃公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑上诉人利某甲的盗窃犯罪数额，部分赃物已追缴，有立功表现且自愿认罪等情节，减轻判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，属罪责刑相当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长李贤森

审判员廖美春

审判员曾小育

二○○九年六月十六日

书记员梁燕