上诉人（原审原告）赵某某。

被上诉人（原审被告）李某某。

上诉人赵某某因与被上诉人李某芳土地承包经营权纠纷一案，不服固始县人民法院（2007）固民初字第X号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某某、委托代理人，被上诉人李某芳委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，原、被告系同村X村民，赵某该村X组长，双方争议的位于竹园洼的0.38亩土地，在1980年第一轮土地承包时，分给了李某芳承包耕种。因该土地不肥沃，产量低，1986年李某芳丈夫钱德友与本组村民汪建付，赵某康在此土地上建油坊，并将此地平整后建两间土坯房。1993年钱德友去世，1994年赵某康、汪建付散伙后，将两间土坯房交给了李某芳。1999年2月陀佛村根据张老埠乡关于土地承包进行部分调整的精神，王营村X组决定对该组的土地收回后重新发包。因李某芳较第一轮土地承包时减少三人，故该组认为其应该从其承包土地中拿出三人土地分配给其他村民。竹园洼地的0.38亩以减半为0.19亩的耕地发包给赵某某承包经营。后张老埠乡给赵某某颁发了土地承包经营权证书。李某芳认为赵某某利用职权，分配不公，未经其同意唯独将其回填成稻场的土地收回作耕地发包，拒绝将该土地交出，经乡、村多次处理未果而引起诉讼。

原审认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条规定，土地承包应依法召开，本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案，公布组织实施方案，签订承包合同，且承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。而本案中原告未举出相关的证据证实其已取得诉争的0.38亩土地承包经营权。同时，赵某某在分得该土地前，李某芳已在该土地上建房，改变了土地用途，对此土地权属发生争议，可由行主管部门处理，不属人民法院民事受理范围，故依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款（三）项之规定，裁定驳回原告赵某某的起诉。案件受理费50元，由赵某某承担。宣判后赵某某不服，向本院提出上诉。

本院经审理查明的事实与原审认定一致。

本院认为，上诉人赵某某与被上诉人李某芳所争议的0.38亩土地已在该村X组第二轮土地承包的过程中调整给赵某某承包，该乡政府已为赵某发有土地承包经营权证书，此次调整除此0.38亩外，还有其他村民（包括李某芳的其他土地）的其他土地也一并进行了调整。此纠纷为土地承包经营权纠纷，属人民法院受理范围。原审认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销固始县人民法院（2007）固法民初字第X号民事判决；

二、指令固始县人民法院对本案进行审理。

审判长余多成

审判员连振华

代理审判员袁永明

二○一○年九月二十八日

书记员郑鹏飞（兼）