原公诉机关泌阳县人民检察院。
申诉人（原一审被告人、二审上诉人）刘某，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，自1997年1月任泌阳县地（略），住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2006年11月1日被刑事拘留，同年11月13日被泌阳县人民检察院取保候审，2007年6月21日被泌阳县人民法院取保候审。2009年4月27日因病暂予监外执行。
辩护人朱某某，河南一帆（略）事务所（略）。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人刘某犯贪污罪一案，于2008年9月2日作出（2007）泌少刑初字第X号刑事判决，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院于2009年2月19日作出（2009）驻刑二终字第X号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，申诉人刘某向本院提出申诉，本院作出（2009）驻立刑监字第X号驳回申诉通知书。刘某仍不服，向河南省高级人民法院提出申诉，河南省高级人民法院作出（2009）豫法刑申字第X号刑事决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭,于2010年9月3日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院检察员吕晴出庭履行职务,申诉人刘某及其辩护人朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明:自1997年至1998年，王洪从原条山铁矿干部平某某处承包了原条山铁矿下属的高庄选矿厂，该厂的帐务由原条山铁矿代管。1998年2月份高庄选矿厂应缴纳的个人所得税4万元由所在地的马谷田地税所贷款垫缴，1998年5月份应缴纳的个人所得税4万元由原条山铁矿从高庄选矿厂的货款中，用现金支票直接拨入马谷田地税所，代高庄选矿厂缴纳。该两笔税款的完税证马谷田地税所分别于1998年2月25日和1998年5月25日开出，但没有交给高庄选矿厂入帐。1999年3月原条山铁矿终止了王洪的承包合同。2004年左右，在原信阳钢铁厂大门口，王洪给被告人刘某10万元。自1999年至今，王洪个人筹办了马谷田多金属精选厂。2004年4月12日前后，王洪和会计苗某某到马谷田地税所，与被告人刘某结算多金属精选厂税款，王洪当场交给被告人刘某现金10万元。经王洪和被告人刘某当面核算，二人将确认的多金属精选厂的欠税情况由苗某某执笔写了一份清单，双方各持一份。该份清单记载：2002年6月以后至2004年3月，多金属精选厂共计欠税x.83元，已交x元。结算后，被告人刘某将前述1998年2月25日马谷田地税所代高庄选矿厂垫交的4万元完税证和1998年5月25日高庄选矿厂原来已交过钱的4万元完税证及一张1998年2月25日马谷田地税所在马谷田农村基金会为高庄选矿厂贷款的2万元借款证明(备查联)交给王洪和苗某某入帐。王洪和苗某某当场提出完税证的纳税人名称和纳税时间不符，并要求被告人刘某出具证明。被告人刘某遂在两张完税证备注栏内添写了“超多缴顶”几个字。被告人刘某将上述多金属精选厂的10万元税款既不开具完税证，也不入帐，而以1998年5月25日高庄选矿厂已交过款的4万元完税证和1998年2月25日马谷田地税所代高庄选矿厂垫交的4万元完税证及一张1998年2月25日马谷田地税所在马谷田农村基金会为高庄选矿厂贷款的2万元借款证明，非法透支4万元占为己有。案发后，被告人刘某退出赃款4万元。
上述事实，有被告人刘某的供述，证人王洪、苗某某、平某某、郭某某、戴某某等人证言，1998年2月25日和5月25日两张共计8万元的完税证、马谷田农村基金会的借款证明、原条山铁矿管理的高庄选矿厂财务明细帐、记帐凭证、现金支票、领款凭证、被告人刘某保管的高庄选矿厂1998年度纳税情况统计表、马谷田地税所纳税台帐等证据予以证实。
一审法院认为，被告人刘某身为国家机关的工作人员，利用职务之便，采取重复使用完税证的手段，收取纳税人税款4万元不入帐，非法占为己有，其行为己构成贪污罪。公诉机关指控被告人刘某犯贪污罪成立，本院予以支持，但公诉机关关于被告人刘某以高庄选矿厂1998年2月25日4万元完税证和1998年2月25日马谷田地税所在马谷田农村基金会借款2万元透支6万元及从吴楼选厂透出5万元税款的指控证据不足，从现有证据看，没有不变的证据可以证实，在2004年4月份以前王洪欠被告人刘某为其垫支的税款已全部结清，故对公诉机关对此的指控不予支持。被告人刘某虽不能认罪，但能积极退出全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二务第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第九十三条、第六十四条的规定，认定被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑四年；追缴被告人刘某的违法所得4万元。
上诉人刘某上诉称，其收取王洪的10万元用于归还原替王洪垫交的税款，其行为不构成犯罪。其辩护人意见，认定刘某犯贪污罪的事实不清，证据不足，建议宣告刘某无罪。
二审经审理查明的事实、证据与一审相同。
本院二审认为，关于上诉人刘某上诉称，“98年5月25日高庄选矿厂的4万元完税证的税款系他从包建民处借出后为王洪垫交的税款，王洪一直未还”及其辩护人提出该案应宣告被告人刘某无罪的理由。经查，4万元的税款条山铁矿已于1998年5月25日以支票的方式转出，从被告人刘某办公室搜出的郭某某向刘某写的高庄铁精粉选厂1998年度纳税情况统计上明确注明经平某某的手于1998年5月25日交纳税款4万元，同时证人郭某某在侦查机关证明，其向刘某写的清单上没有注明是垫交的，就是纳税人交的款，且上述证据相互均能印证，足以认定其贪污4万元的事实。其上诉及辩护理由不能成立。原审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
申请再审人刘某申请再审称：原判认定其犯贪污罪证据不足，其没有贪污。请求撤销泌阳县人民法院（2007）泌少刑初字第X号刑事判决和驻马店市中级人民法院（2009）驻刑二终字第X号刑事裁定，依法宣告其无罪。
辩护人提出的辩护意见为：1、原判认定刘某贪污4万元的事实不清,证据不足。首先，一审判决认定“1998年5月25日应缴纳的个人所得税4万元系从原条山铁矿代管的高庄选矿厂的货款中用现金支票直接拨入马谷田地税所缴纳”证据不足，无证据证实直接以现金支票方式划给税务所。其次，二审认为“4万元的税款条山铁矿已于1998年5月25日以支票的方式转出，从被告人刘某办公室搜出的郭某某向刘某写的高庄铁精粉选厂98年度纳税情况统计上明确注明经平某某的手于1998年5月25日交纳税款4万元”显属认定事实错误。事实上纳税情况统计根本没有注明“经平某某的手于1998年5月25日交纳税款4万元”的字样。2、该笔4万元税款系刘某为高庄选矿厂垫交，而非企业缴纳。按税务所常规的做法，谁交税将税票开给谁，如果企业交纳当场就将票开给企业，税票由企业持有。如果其他人垫付（为完成税收任务，申请人为企业垫交税款是时常发生的事）就有垫付人持有完税证。刘某一直持有该笔税款的完税证，就说明是其垫交的，这一事实得到证人郭某某出庭证言证实。3、原判认定刘某积极退赃错误，实际交的是取保候审保证金。
驻马店市人民检察院的出庭意见为：原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。
经本院再审查明，条山铁矿代管高庄选矿厂帐目期间，条山铁矿于1998年5月25日从中国工商银行用现金支票支取12万元，注明用途用于支付工资及交税，其中代高庄选厂交税x元。平某某将该x元税款交给了王洪，王洪交了x元的税。其他查明的事实和原审一致。
认定以上事实的证据有：
1、被告人刘某供述：给王洪垫支过税款，2000年左右，在信钢大门口，王洪给我10万元，没给手续，马谷田地税所为高庄选矿厂垫缴的税款王洪至此时算是还完了。两张计款8万元的税款是他为完成税收任务为高庄选矿厂垫交的，但高庄选矿厂缴超了，可以顶后来的税款，两张完税证上“超多缴顶”几个字是他所写。2000年给钱没给他票，2004年4月和王洪算账时给他的。在马谷田基金会给王洪贷2万元是我还的，时间记不清了。2004年4月算帐我和王洪及他会计在场，王洪给我10万元，打了10万元的欠条。后我还包建民8万，下余2万元算王洪还我借给他的车款，王洪去上海买车借我3万元。算账那天没开税票，因垫支税款时票已开。钱是邢建伟存的，我将存单交给了邢建伟或郭某某。还包建民两次，一次5.5万元，一次8万元。99年马谷田镇政府买车我给王洪打条是12万，算账是2000年至2004年3月的税款，总共x.83元，所里垫支9万，共x.83元，减去已交的20万元，下欠x.83元，打了10万元的欠条，算是清账。
2、证人平某某证明：我承包高庄选厂后直接转包给王洪了，条山铁矿对准我结算，我再对准王洪，税、费是王洪交。98年5月26日领地税款x元是我出的领款手续，肯定支付给王洪了，但咋交的税我不清楚，干什么用王洪最清楚。
3、证人王洪证明：高庄选厂的税款交超了8万元，交给刘某了，当时没有给税票。高庄选厂不干后，我问刘某要这8万元，刘某说顶多金属选矿厂的税款，不让我吃亏。04年几月份记不清了，我和会计苗某某拿10万元到马谷田地税所交税，在刘某办公室交给了刘某。刘某拿出两张98年高庄选厂的税票给我，另外2万元借款证明说是给我贷款顶税了。要求刘某签个字，刘某备注栏签了“多缴顶“三个字。他从来没有给我说过贷款顶过税。那天算帐后，多金属精选厂欠地税10万元，我让苗某某打了10万元的欠条。99年刘某从多金属精选厂拿走12万元买过车，打10万元欠税条与买车款有关。98年高庄选厂交的8万元是分两次交的。04年交给刘某的10万元，刘某把钱交给司机去存的。在承包高庄选矿厂时，刘某说给我垫支的有，我没见税票和手续，他说在信用社给我贷的还有。垫支的税款我2000年左右就还完了，经回忆不是在信钢大门口就是在明港交通旅社还的，没在马谷田地税所还，还了10万元，是从信钢要的货款，是早上还的，还时有他司机在场。去上海买蓝鸟车时刘某垫支3万元，回来不久就还了，没有手续。2004年春节前后交地税所10万元，算账那天我又带10万元现金，共计20万元。2001年和2002年地税所给我垫交有9万元税款，我交这10万元还地税所垫交的税款了，04年4月算账时，这10万元也算进去了，已交20万元包括这10万元。垫支的车款3万元与这10万元不扯，车款已还了。高庄选厂承包期不到不让干了，我的税预交超了，刘某说顶我多金属选厂的税款。从领款时间上看，x元是交的98年5月25日的税，实际交x元。
4、证人苗某某证明：2004年3月，我和老板王洪到地税所算帐，交了10万元给刘某，刘某给了我两张8万元的税票和一个还信用社贷款条2万元，刘某让司机把10万元存上。当时提出时间和厂名不对，刘某说高庄选厂原来多交了，8万元顶我们的税，郭某某在场。算后我们厂还欠10万元税，我打了个欠条，找我们要没给，因为刘某还欠王洪12万元的车款。我和王洪算过多金属选矿厂大致欠税20万元，刘某原来买车借厂里12万元，因此去时带了10万元，剩下的钱他欠我们不准备交了。刘某是让司机邢建伟去存的。我列的算帐清单是自2002年底至2004年3月多金属选矿厂欠税x.83元，加上地税所垫支的9万元，共计x.83元。2004年春节后王洪交给刘某10万元，加上这次算帐给的10万元，共计给刘某20万元，实际我们还欠税x.83元，我打了10万元的欠条。原来垫交的9万元税款已开过票，04年春节的10万元等于是还垫交的9万元税款。刘某当时说高庄选矿厂原来多交了，退库退不出来了，这两张税票顶我们现在的税。郭某某当时在算帐清单上注明2001年12月垫支3万元，2002年3月26日垫支6万元。听王洪说马谷田地税所为高庄选矿厂垫支的税款他早就结清了。
5、证人郭某某在侦查阶段证明：97年－98年9月在马谷田地税所工作，高庄选矿厂98年5月25日4万和98年2月25日4万的完税证是我开的，正常情况下谁交税税票交给谁。备注栏“代扣代缴”是我写的，“超、多缴顶”不是我写的。2004年多金属选矿厂算过一次帐，算后苗某某打了10万元的欠条，时间是2004年4月12日，有刘某长、王洪、苗某某、我。算帐清单一式两份，已交20万元不知道是啥意思，我没见钱。10万元欠条没有还，当时借王洪有钱。高庄选厂98年度纳税情况统计是我写的：98年2月交4万元（有所里替该厂贷款交纳），记不清谁交的，票是我开的，谁贷款垫交的记不清了。5月25日交4万元，是王洪交的现金，没有批注说明是本人交的现金。所里为王洪垫交的钱，王洪还没还不知道。
郭某某当庭证实：按常规谁缴税款就给谁税票，刘某长拆借资金垫付的，我把税票给他。至于他与选厂之间的事我不知道。
6、证人邢建伟证明：存折是我存的，只能是税款，应该是刘某长给我的，当天存的，谁交的不清楚。经我的手还包建民的钱，到他家给他送去，地税所借包建民的钱给开矿户垫支税款，还过至少一次。还包建民钱是刘某长给我的，多少忘了。03年底04年初，在明港信钢门口和刘某、王洪一起吃饭。后杨林、张伟、王洪去武汉，当天刘某向王洪要钱时，其在场。
7、证人包建民证明：从92年开始我在马谷田任副书记、镇长。98年左右，刘某找我说为了完成任务，有的矿上没钱交税，让我为矿上协调贷款交税，协调了三次，每协调一次刘某给我打一次条，具体数额记不清了。钱直接给刘某了，他给我打有条，印象中一笔2万元，一笔3.5万元，还有一笔忘了。5.5万元和8万元的收条是邢建伟给我钱后出具的，收到条包括本金和利息。现在刘某一共连本带息还欠我7万元左右。
8、书证
（1）多金属选厂2002年6月4日算帐情况显示：所里（分两次）代垫9万元未还，其它已还清；
多金属选厂2002年6月以后算帐显示：2002年至2004年3月，总计下欠x.83元，已交x元；
马谷田地税所保管的多金属选厂2004年纳税台帐证明：多金属精选厂2004年第一季度欠税（含2003年度欠税）x.83元。通过2004年3月份算帐，冲减以前年度多交税款x.83元。
（2）欠条：欠税款10万元整，完税证未开，交钱时开票，苗某某，2004、4、12。
（3）高庄铁精粉选厂98年度纳税情况统计：98年元月份申报代扣地方各税6845.16元;2月份交纳x元（有所里替该厂贷款缴纳）;3月X号交x元（其中x元属贷款）;5月X号交x元;7月份申报2-6月份代扣地方各税x.03元。
（4）从多金属精选厂会计苗某某处提取的98年2月25日和98年5月25日高庄选矿厂的两张计款8万元的完税证、马谷田农村基金会的借款证明（借款单位留存备查联）显示：98年2月25日高庄选矿厂缴纳个人所得税4万元和98年5月25日缴纳个人所得税4万元，备注栏内注明“代扣代缴，超多缴顶”。1998年2月25日马谷田地税所在马谷田农村基金会借款2万元。
（5）1998年2月25日马谷田地税所在马谷田农村基金会借款借据（正、付联）及戴某舂的情况说明：马谷田地税所借款2万元，借款用途是为高庄选厂垫交税款，到期日为3月25日。该款系郭某某拿着刘某的章办理，至今未还。
（6）原条山铁矿管理的高庄选厂财务明细帐记载：1998年5月26日，代交税款x元；同日记帐凭证记载：高庄交税款x元，借方为高庄－平某某；
1998年5月26日信阳钢厂领款单记载：事由入地税款，x元，领款人签章平某某；
中国工商银行现金支票存根记载：出票日期1998年5月25日，收款人条山铁矿，金额12万，用途：支工资及税，其中交税x元，厂直拨。
（7）收条：暂收刘某款拾万元。泌检反贪局，2006、11、13。
本院再审认为，原判认定申诉人刘某犯贪污罪证据充分，定罪准确。关于申诉人刘某及其辩护人提出原判认定刘某贪污4万元的事实不清,证据不足的申诉理由和辩护意见。经查，原条山铁矿管理的高庄选厂财务明细帐记载证明代高庄选厂交税x元，平某某证明领取该笔税款后交给了王洪，王洪证明实际交x元的税；高庄铁精粉选厂1998年度纳税情况统计证明5月X号交x元，并未注明是垫交；证人郭某某在侦查机关证明，其向刘某写的清单上没有注明是垫交的，就是纳税人交的款。综合以上证据分析，该笔税款于1998年5月25日已从条山铁矿支出，经王洪的手交到了税务所，税务所也收到了该笔税款并入帐，高庄铁精粉选厂1998年度纳税情况统计表上未注明是垫交，证人郭某某证明未注明垫交就是纳税人交的款，以上证据能形成证据链条，足以认定。刘某辩称该笔税款是其本人垫交无证据证实，不予采信。虽然原判认定该笔税款以支票方式转出不当，但现有证据可以认定刘某贪污该笔税款x元的犯罪事实，该申诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判审判程序合法，量刑适当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2009）驻刑二终字第X号刑事裁定和泌阳县人民法院（2007）泌少刑初字第X号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长华俊锋
审判员韩永海
审判员李玉
二0一0年十一月一日
书记员胡溟
