上诉人（原审原告）李某某，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审被告）辉县市金中机制砂厂。
法定代表人付某某。
委托代理人吴某，男。
委托代理人郎某某，男。
上诉人李某某、辉县市金中机制砂厂（以下简称机制砂厂）因工伤保险待遇纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2009）辉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告李某某系被告辉县市金中机制砂厂职工，负责制砂机输送混料工作，月工资600元，没有签订劳动合同。2005年3月25日中午，原告在清理滚筒上泥沙时，右臂不慎被输送带绞伤，被送往医院治疗。2006年5月10日，辉县市劳动和社会保障局认定委员会鉴定原告系因工受伤。2006年6月6日，新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为肆级。2007年10月19日辉县市劳动争议仲裁委员会作出辉劳仲案字〔2006〕第X号仲裁裁决书，原告不服，于2007年11月6日向原审法院提起民事诉讼，2008年3月29日原审法院下达了（2008）辉民初字第X号民事判决书。2008年12月25日，新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定原告达不到护理依赖程度，原告不服，于2009年1月7日向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2009年1月19日河南省劳动能力鉴定委员会鉴定原告致残等级为肆级，护理等级为部分护理依赖。2009年4月14日辉县市劳动争议仲裁委员会作出辉劳仲案字〔2009］第X号仲裁裁决书，原告不服，向原审法院提起民事诉讼。原告受伤后第一次住院时花费医疗费x.16元，第二次住院时花费医疗费2716.4元、检查费240元。
原审法院认为：原告虽然没有与被告签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，原告系因工受伤，理应享受工伤保险待遇。依据法律规定，工伤职工再次鉴定，鉴定结论发生变化的，应当按再次鉴定结论享受相应待遇，享受待遇的起始时间为原鉴定时间的次月。原告应从2009年1月起享受生活护理费的待遇，其生活护理费应按新乡统筹地区上年度职工月平均工资1439.25元×30%=431.78元计算，关于原告要求被告支付某出院后到评残期的护理费及从2006年7月1日到护理等级评定期间的生活护理费，予以支持431.78元；关于原告主张从2009年2月1日起按月支付某活护理费730.725元，数额偏高，应按每月431.78元支付；关于原告主张被告支付某通费，予以支持；关于原告主张生活费、住宿费，原告未提供证据，不予支持；关于原告主张被告支付某违反劳动法关于劳动合同规定的赔偿金9065.79元，因被告未与原告订立劳动合同，造成原告工伤、医疗待遇损失，除按国家规定为原告提供工伤、医疗待遇外，被告还应支付某告所花费医疗费用25％的赔偿费用，原告两次住院共花费x.56元，故对原告该项请求予以支持；关于原告主张将伤残津贴标准调至1084.5元，从2009年2月1日起被告按月支付某伤残津贴1084.5元／月，《工伤保险条例》第三十三条第一款第（二）项规定：从工伤保险基金按月支付某残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。本案原告于2005年3月25日在工作中受到伤害，其当时月工资为600元，不低于新乡市统筹地区X年度在岗职工平均工资x元的60%，原告伤残等级为肆级，其伤残津贴应为450元／月（600元／月×75%=450元），考虑到统筹地区在岗职工工资和生活费用发生变化，原告享受的伤残津贴应予上调，参照河南省劳动和社会保障厅关于调整工伤保险待遇的通知，原告的伤残津贴应增加265.09元，计算方法为（112.33元＋126.83元＋114.29元）×75％，原告2009年享受的伤残津贴应为715.09（450元十265.09元），故对原告上述诉讼请求，予以部分支持；关于原告主张要求被告从2005年3月25日起给原告办理养老保险和基本医疗保险手续并以伤残津贴基数给原告缴纳相关费用至正常退休，保留劳动关系，退出工作岗位，符合法律规定，予以支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第二十九条、三十一条、三十二条、三十三条、劳动部关于发布《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知第二条、第三条、《河南省工伤保险条例》第三十条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告辉县市金中机制砂厂于本判决生效后十日内支付某告李某某生活护理费431.78元、赔偿金9065.79元、交通费224元；二、被告辉县市金中机制砂厂从2009年2月起按月支付某告李某某生活护理费431.78元、伤残津贴715.09元；三、被告辉县市金中机制砂厂从2005年3月25日起为原告李某某办理基本养老保险和基本医疗保险手续，并以伤残津贴为基数为原告缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄；四、被告与原告保留劳动关系，原告退出工作岗位；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付某务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。案件受理费10元、鉴定费800元，均由被告承担。
李某某上诉称：辉县金中机制砂厂应是企业法人。要求金中机制砂厂支付某诉人出院到评残期的生活护理费x.5元，从2009年元月1日起按月支付某活护理费730.725元。要求支付某定费800元，交通费224元，生活费70元，住宿费50元，违反劳动法的赔偿金9065.75元。要求依法上调工伤津贴，从2009年2月1日起按月支付某伤津贴1084.5元。要求办理社会保险手续，保留劳动关系，退出工作岗位。
机制砂厂上诉称：原审判决机制砂厂赔偿医疗费用赔偿金是错误的。李某某住院期间的医疗费已由机制砂厂全部支付，李某某没有医疗费损失。机制砂厂也没有故意不和李某某签订劳动合同，辉县市人民法院（2008）辉民初字第X号民事判决已对这个问题进行了审理判决，现在原审法院再次就此问题审理判决，违反了一事不再理原则。原审判决机制砂厂承担鉴定费800元是错误的。原审判决机制砂厂承担护理费是错误的，李某某的伤情构不成护理等级。原审判决调整伤残津贴是错误的。请求撤销原判，改判驳回李某某的诉讼请求。
经审理查明：李某某因工伤保险待遇纠纷一案，于2007年11月向原审法院提起诉讼，请求判令机制砂厂向其支付某疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、交通费、伤残津贴、违反劳动合同的赔偿金。原审法院作出（2008）辉民初字第X号民事判决书，判决机制砂厂向李某某支付某疗费、住院期间护理费等，自2007年11月1日起按月支付某残津贴（李某某工资的75%），并驳回李某某要求机制砂厂支付某反劳动合同的赔偿金9065.79元的诉讼请求。本院查明的其他事实与原审法院查明一致。
本院认为：李某某系机制砂厂职工，其在工作时受伤，被认定为工伤，应享受工伤待遇。李某某被鉴定为四级伤残，根据《工伤保险条例》的规定，应当退出工作岗位，按月享受伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十三条第（二）项之规定，四级伤残职工应享受的伤残抚恤金为工人工资的75%，原审判决按李某某本人工资计算，并参照河南省劳动和社会保障厅关于调整工伤保险待遇的通知中的规定，对李某某应享受的伤残津贴予以调整，并无不当。其中按李某某工资75%支付某残津贴在原审法院（2008）辉民初字第X号民事判决中已判决，原审判决第二项不应再判令支付。《河南省关于2006年调整伤残津贴等工伤保险待遇标准的通知》中第一条规定：此次调整范围为2006年6月30日前开始享受伤残津贴的工伤人员。《河南省工伤保险条例》第三十条规定：伤残津贴自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付。本案中，李某某伤残鉴定作出之日是2006年6月6日，其享受的伤残津贴应从2006年7月起计算，根据上述规定，其伤残津贴不在2006年调整范围，原审计算并无不当。根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，护理等级为部分护理依赖的工伤职工，工伤护理费为上年度当地职工月平均工资的30%，原审判决按新乡市区上年度职工月平均工资乘以30%计算，并无不当。李某某上诉请求增加按月支付某伤残津贴与护理费的理由，不能成立。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李某某于2005年5月14日出院，到2009年元月19日其护理等级鉴定作出，期间的护理费机制砂厂应向李某某支付。但根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，应按12个月计算，共计431.78×12=5181.36元。李某某请求支付某活费、住宿费不能成立。关于违反劳动合同的赔偿金，因原审法院（2008）辉民初字第X号民事判决已对李某某的此项请求作出实体判决，原审法院又对此项请求进行审理，违反一事不再理原则。原审判决由机制砂厂承担鉴定费并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省辉县市人民法院（2009）辉民初字第X号民事判决第三项、第四项、第五项及案件受理费的负担。
二、变更河南省辉县市人民法院（2009）辉民初字第X号民事判决第一项为：本判决送达后十日内，辉县市金中机制砂厂向李某某支付某活护理费5181.36元，交通费224元；
三、变更河南省辉县市人民法院（2009）辉民初字第X号民事判决第二项为：辉县市金中机制砂厂从2009年2月起按月支付某某某生活护理费431.78元，伤残津贴按月增加265.09元。
二审案件受理费10元，由辉县市金中机制砂厂负担。
本判决为终审判决。
审判长郝昭
审判员孙峰
审判员刘强平
二○一○年八月十日
书记员刘艳利
