重庆市黔江区人民法院

民事判决书

（2009）黔法民初字第x号

原告：黄某乙，男，生于X年X月X日(身份证号码：x)，土家族，个体户（略）。

委托代理人：姚兴齐，重庆光界（略）事务所（略），特别代理。

委托代理人：梁利军，重庆光界（略）事务所（略），一般代理。

被告：黔江区X镇人民政府，地址：黔江区X镇。

法定代表人：陈某某，该镇镇长。

委托代理人：郭勤，重庆光界（略）事务所（略），一般代理。

第三人：彭某某，男，生于X年X月X日（身份证号码：x），汉族，住（略）。

第三人：黄某丙，生于X年X月X日，土家族，交通局质监站退休职工，住（略）。

原告黄某乙与被告黔江区X镇人民政府、第三人彭某某、第三人黄某丙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年5月21日受理后，依法由审判员谭兵担任审判长，并与代理审判员徐洪斌、王贻组成合议庭，适用普通程序分别于2009年6月25日、2009年10月13日、2009年11月30日三次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人姚兴齐、梁利军，被告的法定代表人陈某某以及委托代理人郭勤，第三人黄某丙和第三人彭某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告与被告于2006年9月27日就被告境内修建南溪村X村级公路近6.76公里的路基土石方开挖达成协议，协议内容为：1、黄某乙负责该段公路路基土石方开挖，工程总额24.232万元，其公路造价为改建工程3.2万元/公里新建工程4.5万元/公里，工程所需爆炸物资及仓储由鹅池镇人民政府帮助我协调，其费用由我负责，工程税金由鹅池镇人民政府负责。2、施工标准按《公路工程施工技术规范》和施工设计图的相关标准施工。如施工时实际情况与设计不符的，一般技术方案由业主代表和现场监管根据实际的地质情况调整。3、付款方式为工程付款采用预付方式支付，即每开挖1公里预付1万元，所余部分待工程全部验收后一次性付清。4、如任何一方违约，造成本协议无法进行需支付对方违约金两万元整。协议订立后，被告委派了现场监管人员，原告也随即组织人力、机械设备按被告的要求开挖协议下的公路路基。但被告在工程全面竣工后，截至2009年1月15日只支付原告x元，尚欠原告x元却以种种理由拒付，故起诉要求被告支付原告拖欠的工程款x元及利息，并承担本案诉讼费用。

被告辩称：1、原告主张被告拖欠工程款x元的事实不存在。因为原告在组织施工的过程中，对新建路段k5+800----k6+510段不按交通局下发的设计图施工，导致该公路达不到要求。被告多次要求原告整改，原告均拒绝整改，于是被告只好花x元另行由彭某某对其进行整改；2、原告要求被告支付已经支付给他人的公路修复费x元于法无据。因为原告的建设工程验收不合格，且拒绝整改，被告另行请人修复，花去x元，应由作为承包人的原告承担。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人彭某某辩称：我就原告承建的路段确实进行了整改，并与被告签有合同。沿路都有加宽、降坡，降坡最高处有2米，整个花了16天做完的，挖机做了120几个小时，人工工资七八千，还有炸材费和打钻的钱，挖机300元每小时，做完后在被告处领取4.5万元工程款。

第三人黄某丙辩称：原、被告的分歧是有没有达到设计高度，当时让整改，我与原告亲自去整改两天，基本上在规定标准范围内了，我就按程序出的验收证明。

原告为支持自己的诉讼请求，提供了以下证据：

1、工程协议书，证明工程总款项及双方的权利义务；

2、竣工验收意见书，证明原告施工的路基合格；

3、结算清单，证明欠工程款x元；

4、验收证明；

5、照片5张。

被告的质证意见是：对证据1、2、3的真实性无异议，证据1相反证明原告未按合同要求施工，证据2不能证明原告施工的工程合格，证据3与本案不具有关联性，证据4与本案不具有关联性，它证明的是喻再富承包的公路有整改，而非黄某乙整改公路，证据5无法确定具体位置，其来源不明，与本案无关联性。

被告向法庭提供了以下证据：

1、交通备忘录，证明鹅池镇政府系南石村X路建设项目业主，施工方应按施工设计图纸和公路工程技术规范的相关标准施工，该工程由交通局以经费包干形式补助给业主；

2、工程协议书，证明原、被告之间的合同权利义务；

3、工程质量抽查意见通知书，证明原告新建南石村X路k5+800----k6+510段路基未按设计线路施工，造成纵坡严重超标、路基宽度严重不足，原告违约；

4、照片2张，证明原告修建的公路改道情况；

5--11、被调查人左兴泽、左明义、陈某、胡志泽、吴古发、郑和、郑雨的调查笔录，证明原告修建公路不顾被告工作人员的反对，不按要求施工，擅自改变设计线路，最后导致该路段验收不合格，原告拒绝整改，被告请第三人彭某某进行降低坡度、加宽路面、清理垮方等整修；

12、整改合同书，证明原告新建公路不合格但却拒绝整改，被告以x元工程包干价将原告施工的不合格路段交由彭某某整改至验收合格；

13、工程设计图纸，证明原告擅自更改线路，未按设计施工；

14、请愿书及附件，证明原告擅自更改线路，其工程变更令系原告捏造，无业主代表签字，原告所做工程不合格。

另被告申请证人赵XX出庭作证，证明原告不听阻止，擅自更改线路，造成工程验收不合格，通知其整改，原告拒绝整改，同意业主另行找人整改；业主将工程整改交由彭某某整改，最后验收合格，支付彭某某整改工程款x元。

原告方的质证意见是：证据1、3、12非原件，不具证明效力；对证据2、13、14的的真实性无异议；证据4来源不明，无制作时间，不具证明效力；证据5-11系证人证言，逻辑矛盾，证明内容不实，且证人均与被告有利害关系，又都未出庭作证，不符合证据规则，故不能采信；认为证人赵XX原系被告下属水利交通站负责人，又系当时村X路工程建设项目副指挥长，与被告有利害关系，其证言不可采信。

第三人黄某丙和第三人彭某某均未向法庭提交证据。

经过庭审，本院查明如下法律事实：原告与被告于2006年9月27日签订《鹅池镇X村至石柱村X路修建协议》，协议约定由原告负责该段共计6.76公里（其中新建2公里、改建4.76公里）公路路基土石方开挖，工程总额24.232万元。原告于2006年9月24日组织人力、机械设备进场施工。协议订立后，被告委派了第三人黄某丙负责现场监管。2007年1月26日原告施工完毕，于次日撤场。撤场之前，被告即发现因原告擅自更改设计路线而造成工程质量不符合施工设计标准，让原告整改，原告用两天时间进行了简单整改即撤场。2007年11月21日，重庆市X村X路建设指挥部办公室发出2007（18）《公路工程质量抽查意见通知书》要求被告鹅池镇政府督促施工单位即本案原告进行整改。被告即电话联系原告要求对其施工的不合格村X路工程进行整改，原告明确表态其所做的工程已经完工，自己不再整改。2007年11月30日，被告业主与本案第三人彭某某签订合同约定，由彭某某对原告承建的未合格公路工程进行降低坡度、加宽路面、清理垮方等整修，工程包干总价含税金计x元。经本案第三人彭某某整修，2008年9月22日该段农村X路建设工程才予验收合格。

另查明，截至2009年1月15日被告总计支付了原告x元工程款。原告黄某乙无相关建筑资质。

上述事实，有诉讼各方庭审陈某及其相关证据予以佐证，足以认定。

本院认为，本案的争议焦点有三：1、原、被告之间的协议效力问题；2、原告的诉讼请求应否支持的问题；3、本案中第三人的责任问题。现就此作如下评判：

（一）关于原、被告之间的协议效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。原告系个人，没有取得相应的资质等级，即与被告签订农村X路修建协议，违反了法律禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，其协议应属无效。

（二）原告的诉讼请求应否支持的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持；……”的规定，其承包人即本案原告黄某乙应当进行修复，其修复费用由承包人黄某乙承担。原告所做的工程经初步验收不合格，本应进行修复以达到验收标准，可原告只进行了简单修复，仍未能验收合格。其后业主多次通知原告进行整改，原告均拒绝履行。无奈之下，被告业主于2007年11月30日与本案第三人彭某某签订合同约定，由彭某某对原告承建的未合格公路工程进行整修，工程包干总价含税金计x元。经本案第三人彭某某整修，2008年9月22日该段农村X路建设工程才予验收合格。本院认为，对原告已经完成的建设工程质量合格的，业主已经支付了相应的工程款，应予认可；原告要求被告支付所欠的x元工程款，是因原告拒绝整改质量不合格的新建南石村X路k5+800----k6+510段，被告业主另行花费x元用于整修的，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，应予支持”的规定，此x元应从原告黄某乙的工程总价款中予以扣除，故对原告的诉讼请求不予支持。

（三）、本案中第三人的责任问题。本案中第三人黄某丙系被告委派的工程监理，不是本案原告诉讼的合同相对人，与本案原告无任何法律关系；他与被告系委托合同关系，受另一法律关系调整，不在本案审查之列。同理第三人彭某某与被告成立的是另一合同关系，不是本案原告诉讼的合同相对人，与本案原告无任何法律关系，不在本案审查之列。

综上所述，原告黄某乙无相关建筑资质，与被告签订的协议系无效协议；在履行协议过程中又不按约定履行，在被告通知其整改修复不合格村X路工程时拒绝履行相应义务，应承担被告因此而支付第三人彭某某的4.5万元整改修复费用损失。被告辩称因原告工程不合格，花去4.5万元的费用予以扣除后不再欠原告工程款的理由，本院予以采信；对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，经本院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十一条之规定，判决如下：

驳回原告黄某乙的诉讼请求。

本案案件受理费925元，由原告黄某乙承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉费用（金额与一审相同）。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判长谭兵

代理审判员徐洪斌

代理审判员王贻

二Ο一Ο年二月二十四日

书记员李源