HCMA1091/2007

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2007年第1091號

(原九龍城裁判法院案件2007年第4192號)

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香港特別行政區

訴

被告人黃某

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主審法官：高等法院原訟法庭法官張慧玲

聆訊日期：2008年1月31日

裁決日期：2008年1月31日

判案理由書日期：2008年2月5日

判案理由書

1.上訴人經審訊後被裁定一項「向年齡16歲以下的兒童作出嚴重猥褻行為」罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第146(1)條，被判處24個月監禁。

2.上訴人本就定罪及判刑提出上訴，但在聆訊開始時，上訴人清楚表示放棄就判刑的上訴，祇就定罪提出上訴，本席遂駁回判刑上訴。本席在聆訊後，駁回上訴人就定罪的上訴。以下是本席的理由。

控方案情

3.控方案情，簡而言之，是上訴人着其年僅4歲的女兒(下稱“女童”)替他手淫。

4.女童證供指在2007年某日，當她和爸爸(即上訴人)一起脫去衣服洗澡時，上訴人要求女童替他洗「啫啫」(即陽具)。女童形容當時她是用雙手緊握上訴人的陽具，上下郁動地洗(在庭上作供時也有作出以上示範)。女童形容上訴人的陽具像檯那般硬，很污糟和有異味。當她替上訴人洗陽具約一段時間，上訴人的陽具就「嘔白泡」。女童形容上訴人陽具嘔出來的白泡和梘液的泡泡是不相同的，因上訴人陽具在「嘔白泡」時，他身上是沒有梘液。女童曾經看見上訴人用廁紙清潔其陽具嘔出來的白泡。女童亦表示不願意做，但因害怕，沒有向上訴人說出。

5.其後上訴人被捕，在警誡下作錄影會面。上訴人稱於2007年6月23日天氣很熱，於是他和女童一起沖涼。當女童在上訴人的陽具搽上梘液時，上訴人開始有生理反應，其陽具開始勃起。上訴人沒有阻止女童，並繼續讓她用雙手套弄自己陽具約數分鐘。上訴人有性興奮並射了精。其實當時只是女童好奇捉著他的陽具不放，上訴人沒有要求過她清洗陽具。在該會面錄影帶中，上訴人稱因當時自己的慾念蓋過了理智，現感到非常後悔，他應及早阻止女童的行為。

6.上訴人反對錄影會面記錄呈堂，裁判官在採納交替程序「案中案」後，裁定有關錄影是上訴人在自願情況下錄取的。

辯方案情

7.上訴人作證指在2007年6月23日大約5時，上訴人和女童午睡後，打算替女童洗頭沖涼。女童卻向上訴人提出，除非女童同樣替上訴人洗頭沖涼，否則女童是不會洗頭。當時上訴人見太陽快下山，想趕著看晚間新聞，又不想煲熱水來沖涼，於是上訴人被迫答應女童有關要求。

8.上訴人和女童脫去衣服洗頭完畢後，便開始一起洗澡。當女童洗擦到上訴人的陽具時，上訴人曾經要求女童不可以只顧著不停地向其陽具塗梘液，她須要替上訴人身體其他部分塗。但女童沒有理會，仍不斷集中洗擦上訴人的陽具。當上訴人發現其陽具上的梘液開始越來越多時，他遂向女童表示「已經嘔晒白泡啦，洗晒啲污糟嘢」。聽罷，女童才肯放開上訴人的陽具。其後，上訴人打算藉著小便來緩和自己的生理反應，但卻不成功。最後，上訴人替女童抹乾身體。

上訴理由

9.無律師代表的上訴人提出的上訴理由，本席歸納如下：

(一)上訴人在1985年間始發現有精神病，是「精神分裂症」及「思覺失調」，最後一次求診是在1987年。他指在錄影會面時，他精神病發，故此才會在錄影時一時承認着女兒手淫，但其後又否認。他表現激動，並非如裁判官所指的自知行為卑劣，而是心感受屈。

(二)裁判官在覆述女童證供時犯錯。女童無說「雙手緊握」其陽具上下郁動，女童是以左、右手急速交替顯示上下郁動情況的，另裁判官在覆述替上訴人錄影的警員證供時亦犯錯，證人指因上訴人肚痛，帶上訴人往洗手間，裁判官記錄是在約十分鐘後返回錄影室，但證人在庭上是說十七分鐘，不是十分鐘。

(三)女童的證言不可靠。上訴人指女童就上訴人陽具「嘔」出來的「白泡」是否與洗澡用的梘泡不同，在何時有「嘔白泡」，何時上訴人用厠紙清潔等等，女童的證供不清晰。裁判官依賴不清晰的事實所作的推論是不妥的。

(四)上訴人多次強調他並無射精。

裁定

10.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據(另若上訴庭批准新加證據亦列入依據之列)進行：參看案例周紹斌(譯音)訴香港特別行政區[1]。本席認為就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，而上訴庭則祇依賴書面謄本。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的。

11.本席參閱裁判官非常詳盡清晰的裁斷陳述書，可見裁判官深明舉證責任及本案的關鍵證人祇有4歲，已特別處理她的證言。

12.裁判官在考慮所有證據後，信納女童的證言，不信納上訴人的證言。

13.裁判官如此說：

「27.儘管不接納上訴人的證供，本席緊記舉證責任始終在控方。從[女童]所描述上訴人的陽具很硬，污穢有異味，並且在『嘔白泡』時上訴人身上還沒有梘液，本席認為就[女童]口中所說的『嘔白泡』的唯一合理推論就是上訴人的陽具射出精液，而不是梘液泡泡。就上訴人在[錄影會面]所招認的部分，包括承認自己有性興奮繼而射精，本席給予絕對比重。本席不接納上訴人在[錄影會面]所說，是[女童]好奇心的驅使下捉著上訴人的陽具不放。

28.小心考慮了[女童]所描述的案發情節和上訴人在[錄影會面]的整體內容，本席認為本案唯一合理的推論就是案發時，上訴人藉詞要求[女童]替自己洗擦陽具，卻教導[女童]以自凟方式套弄其陽具，上下移動來獲取快感至射精。本席肯定[女童]懂得作出以上的舉動必然是來自上訴人的指使。本席接納[女童]是不喜歡替上訴人洗陽具，而這一點亦絕不能扭曲成為[女童]好奇下的清潔。

29.本席認為上訴人以上的舉動完全是有意圖向[女童]作出是項的嚴重猥褻行為。基於上述理由，本席裁定控方已在毫無合理疑點的尺度下，證明了控罪中所有元素，裁定上訴人一項向年齡在16歲以下的兒童作出嚴重猥褻行為的修訂控罪罪名成立。」

14.裁判官就事實的裁斷合情合理，無任何不妥之處。上訴人指裁判官弄錯案情，本席不同意。雖則裁判官用「雙手緊握」來形容女童示範的手勢，但事實上裁判官是目睹女童如何用左、右兩手來顯示替上訴人「手淫」的動作。另本席亦不同意「約十分鐘」與「十七分鐘」是有嚴重差異。

15.本席有機會參閱女童的錄影證供謄本，本席可見當時該名年幼的女童確曾表示想玩，亦就事情不能給予非常順序的描述。裁判官是事實裁斷者，她有耳聞目睹證人的優勢。根據女童的證言，裁判官作出列在裁斷陳述書第27及28段的事實裁斷，繼而根據該等事實作出的唯一合理推論，不單無犯錯，亦是絕對正確的裁斷。

16.上訴人強調他無射精。裁判官知悉辯方案情，她就事實的裁斷，本席不能干預。本席亦強調，即使上訴人無射精，上訴人着年幼女兒替他手淫，亦已構成他被判罪成的罪行。

17.就上訴人自稱患有精神病，上訴人無提出任何醫療報告作證明。事實上在聆訊時亦無向任何證人或裁判官表示上訴人有不妥之處。

18.在罪成後，在背景報告中，感化官提及上訴人妻子表示上訴人曾患精神病，但約20年前已無接受治療。在裁判官席前的心理專家報告顯示並無察覺上訴人有任何活躍精神病態(noactivepsychoticsymptomsaredetected)。

19.現上訴人以片面之詞，自稱在錄影時精神病發，可謂毫無憑據，本席不能考慮。

20.本案定罪無任何不安穩之處，上訴駁回。

(張慧玲)

高等法院原訟法庭法官

控方：由律政司高級政府律師覃民輝代表香港特別行政區。

辯方：無律師代表，親自應訊。

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[1]ChouShihBinv.HKSAR,FACC11/2004