抗诉机关驻马店市驿城区人民检察院。

上诉人(原审被告人)赵某某，男，X年X月X日出生。

辩护人周某某、翟某，河南驿城律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)穆某某，男，X年X月X日出生。

辩护人李某某，河南同立律师事务所律师。

驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人赵某某、穆某某犯贪污罪一案，于2008年11月25日作出(2008)驿刑初字第X号刑事判决。驻马店市驿城区人民检察院提出抗诉，原审被告人赵某某、穆某某亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派代理检察员徐永东出庭履行职务。上诉人赵某某及其辩护人周某某、上诉人穆某某及其辩护人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：1、2003年12月26日，被告人赵某某被任命为橡胶厂党支部副书记兼企业改制负责人。2004年3月份，橡胶厂召开了职工代表大会，会议审议橡胶厂破产预案的同时，还讨论了准备在厂区内国有划拨土地上开发住宅楼一栋，购房职工可用债权（拖欠的工资、集资款及“三金”）按比例冲抵购房款。2004年夏天，五号住宅楼施工建设，2005年底完工。在建设过程中及完工后，因橡胶厂无资金支付工程款，并经橡胶厂同意承建方直接出售了十八套住房，所得售房款用以顶抵工程款。另六套住房由赵某某经手分别出售给现任和原任橡胶厂领导班子成员穆某某、陈家录、李某玉、夏铁铸、李某玉及厂外人员肖卫东六人。除肖卫东足额交付了购房款外，穆某某等五人仅交付部分购房款。所交付的部分款项用于支付工程款及其他的支出，剩余未交房款由被告人穆某某等五人以个人债权冲抵。其中穆某某所购住房价值10万元，交房款1.24万元，冲抵8.76万元；陈家录所购房价值8万元，交房款1.24万元，冲抵6.76万元；李某玉的住房价值10万元，交房款3万元，冲抵7万元；夏铁铸的住房价值10万元，交房款8.41万元，冲抵1.59万元；李某玉的住房价值6.577万元，交房款6万元，冲抵5770元。五人共冲抵购房款24.687万元。

另查明，2004年5月27日橡胶厂向主管局报告申请破产，同年12月30日驿城区人民法院受理橡胶厂的破产申请。2005年3月22日橡胶厂被依法宣告破产，2005年12月20日法院裁定宣告破产程序终结，驿城区人民法院裁定未得到清偿的债权不予清偿，并于2006年2月15日进行了公告。2006年11月3日撤销清算组。

2、被告人赵某某在任驻马店市驿城区橡胶厂党支部副书记兼企业改制负责人期间，在橡胶厂开发五号住宅楼过程中，伙同橡胶厂副厂长穆某某利用职务上的便利，与李某玉（橡胶厂党支部书记）、王占魁（建筑商）商量后将五号住宅楼X家住房凉台统一封闭，赵某某、穆某某等人收取凉台面积补差款4.7万多元，支付封凉台工程款后，赢利2万元。后被告人赵某某、穆某某与李某玉、王占魁四人将2万元赢利款私分。案发后二被告人将赃款退回。

原判认定上述事实的证据有证人李XX、陈XX、夏XX、李X、王XX、王XX、陈XX、徐XX、王XX等人的证言、书证职工代表大会会议记录、收据、赵某某任职证明、购房协议等。

原判认为被告人赵某某、穆某某利用职务便利，在出售在国有划拨土地上开发建设的房屋时，决定用职工个人债权抵顶购房款，致使穆某某、陈家录、李某玉、李某玉、夏铁铸等五人共抵顶房款24万余元。被告人赵某某、穆某某的行为已构成私分国有资产罪。二被告人决定并参与私分2万元封凉台赢利款的行为已构成贪污罪。原判以私分国有资产罪、贪污罪数罪并罚分别判处被告人赵某某有期徒刑四年，并处罚金一万元，判处被告人穆某某有期徒刑四年，并处罚金一万元。

一审宣判后，原公诉机关以原审被告人赵某某、穆某某以债权抵顶购房款的行为不具有公开性，二被告人的行为应以贪污罪论处，原判适用法律错误为由提出抗诉。原审被告人赵某某、穆某某以债权抵顶购房款系经职工代表大会决议通过，二人行为不构成私分国有资产罪及对贪污犯罪的量刑过重为由提出上诉。

本院认为，原判认定上诉人赵某某、穆某某犯私分国有资产罪的事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项之规定，裁定如下：

一、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2008)驿刑初字第X号刑事判决；

二、发回河南省驻马店市驿城区人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审判长宋新华

审判员蔡子云

审判员牛志英

二○○九年四月三十日

书记员赵某