重庆市黔江区人民法院

民事判决书

（2009）黔法民初字第x号

原告：余某某，男,生于1966年。

委托代理人：高某某，男，生于1963年。

被告：殷某某，男，生于1964年。

委托代理人：李行，重庆市黔江区联合法律服务所（略）。

被告：田某某，男,生于1952年。

委托代理人：陈绍康，重庆市黔江区联合法律服务所（略）。

委托代理人：陈隆钊，重庆市黔江区联合法律服务所（略）。

被告：重庆市黔江建工(集团)有限责任公司，住所地重庆市黔江区X街道新华大道西段X号。

法定代表人：曾某某。

原告余某某诉被告殷某某、田某某合伙纠纷一案，本院于2008年4月23日受理后，依法由审判员陈华林担任审判长，与人民陪审员刘维声、安邦成组成合议庭,适用普通程序公开开庭进行了审理，并于2008年9月8日以(2008)黔法民初字第X号作出了民事判决。之后，被告田某某不服提起了上诉，重庆市第四中级人民法院于2009年1月5日以建工集团与本案诉讼标的有直接利害关系应为本案共同被告等为由，制作(2008)渝四中法民二终字第153民事裁定书，将本案发回重审。本院于2009年3月3日追加重庆市黔江建工(集团)有限责任公司(以下简称建工集团)为本案被告，由审判员蒋小清担任审判长，审判员聂李华和代理审判员冉景文另行组成合议庭，适用普通程序于2009年4月22日、2009年7月24日和2009年12月22日三次公开开庭进行了审理。原告余某某及其委托代理人高某某，被告殷某某的委托代理人李行，被告田某某及委托代理人陈绍康（参加了前两次开庭）、陈隆钊，被告建工集团的法定代表人曾某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告余某某诉称：2000年4月至10月，原告余某某与被告殷某某、田某某挂靠建工集团承建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店的土建和装饰工程，其中原告承建土建工程，二被告承建装饰工程，在施工中，由于创造者新材料有限责任公司因资金和工程进度等原因而解除合同，并于2000年11月3日签订了《决算协议书》，已完工程价款金额为x.52元，其中李华英施工部分为14万元，原告土建工程为x.89元，二被告装饰工程为x.63元，经催收创造者新材料有限责任公司付了x元工程款，其中原告得x元，殷某某得x元。余某因创造者新材料有限责任公司未付，原告与二被告于2005年10月28日以建工集团名义向黔江区人民法院起诉，要求创造者新材料有限责任公司支付尚欠的工程款，经黔江区人民法院和重庆市第四中级人民法院两审判决，由创造者新材料有限责任公司支付尚欠的工程款x.52元，判决生效后原告与殷某某分别出资申请法院执行，该款于2007年11月被执行完结，并且扣划在黔江区法院财会帐上。因原告与二被告田某某、殷某某分割工程款发生争议，故诉讼到人民法院，原告要求与二被告分割应得的工程款x.89元和在起诉及执行中所支出的费用x元，并由二被告田某某、殷某某承担诉讼费。

被告殷某某辩称：原告余某某起诉的事实属实。被告田某某、殷某某与原告余某某三人挂靠建工集团，承建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店，该酒店的土建工程系余某某修建属实，装饰工程系殷某某、田某某承建，工程结算后土建工程款为x.89元，装饰工程为x.63元，因重庆市创造者新材料有限责任公司未支付工程款，余某某、殷某某以建工集团名义委托律师唐敏向黔江区人民法院起诉，经黔江区人民法院和重庆市第四中级人民法院判决，重庆市创造者新材料有限责任公司就二星级商务大酒店工程应支付尚欠的土建工程款为x.89元，装饰工程为x.63元。由于重庆市创造者新材料有限责任公司未按法院判决履行，殷某某与余某某以建工集团名义申请法院执行，经黔江区法院执行局执行，该案实际到位资金x元（其中工程款x.52元、诉讼费及执行费x元），因该案起诉和执行，殷某某垫支律师费x元、法院的实支费2000元、差旅费x元、因诉讼和执行殷某某的误工费x元（2006年5月23日至2007年12月23日计19个月，每天30元），余某某垫支诉讼费和执行费5520元、差旅费和生活费8000元。

在田某某、殷某某承建的装饰工程中，殷某某垫支x元资金，其中施工材料款x元、李进超电线等物5245元、刘泽林工程款x元、2000年欠材料款9360元、水电安装工资x元。

被告田某某辩称：修建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店工程系被告田某某联系的，由田某某和殷某某以建工集团的名义承包的，之后原告余某某派人参与了修建。该工程主要是由田某某出资。工程结算后，通过法院审理和执行，已得到x.52元（含诉讼费和执行费）。原告余某某与被告殷某某暗中勾结，称该工程土建部分系余某某个人承建，系虚假事实，余某某个人承建土建工程无证据予以佐证。该工程的土建和装饰结算应按实际投资数额进行分配。

被告建工集团辩称：创造者商务大酒店工程先是田某某和殷某某挂靠黔江建工集团承建，后原告也参与了修建。对于包括土建工程在内的所有工程，三人内部有无约定和怎样约定的，建工集团不清楚。建工集团没有收取该工程的工程款，对于包括诉争的土建款在内的工程款，建工集团不享有权利，应由三实际施工人按规定享有。因被告建工集团不享有土建工程款权利，故也不承担原告主张所花的费用。

诉讼中原告出示如下证据：

1.重庆市第四中级人民法院（2006）渝四中法民二终字第X号民事判决书一份、（2006）黔法执字第X号重庆市黔江区人民法院参与执行分配函各一份。证明创造者新材料有限责任公司支付尚欠的工程款x.52元，诉讼费、执行费x元。

2.黔江区人民法院受理建工集团诉重庆市创造者新材料有限责任公司支付工程款纠纷案的卷宗材料37页（含审判笔录、证据清单、承包合同、决算协议书、议事纪要、委托书、调查笔录）。

3.建工集团给黔江区人民法院执行局证明函一份。证明田某某、殷某某、余某某三人挂靠重庆市黔江建工(集团)有限公司，修建二星级商务大酒店，田某某和殷某某修建的装饰工程，余某某修建的是土建工程。

4.建工集团授权委托书一份、《补充协议》及工程决算表。证明田某某、殷某某、余某某三人修建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店的土建工程款为x.89元，装饰工程为x.63元，殷某某、余某某系建工集团诉重庆市创造者新材料有限责任公司支付工程款纠纷案特别委托代理人。

5.殷某某署名的收条一张（预交执行费3000元）、唐敏署名的收条一张（余某某交执行活动费2000元）、龚明族署名的收条一张（唐敏交现金2000元）、殷某某署名的领条一张（1500元）、诉讼费收据三张5580元（其中法院退还预交诉讼费1760元）及殷某某署名的便条两张（2660元）。

6.投资凭据21页。证明该工程确系余某某投资承建，不属于劳务用工关系。

7.借条一张。证明余某某向被告殷某某支付4万元，用于支付前期投资和材料款。

8.执行笔录3页。证明本案不是劳务关系，田某某并未投资土建工程。

9.议事纪要一张。证明以田某某名义支付给李华英前期投资和材料款8万元，创造者已全额支付给了各自的投资者。

10.史国祥的证实。

11.贺国淑的证实。

12.通过法院申请了证人孙文明出庭作证。

13.通过法院申请了证人周建军出庭作证。

诉讼中被告殷某某出示如下证据：

1.殷某某支付工资和施工材料款单据9张，其数额x元。

2.殷某某、田某某欠李进超电线等物凭据（复印件）。

3.刘泽林署名的x元收条一张。证明刘泽林在商务大酒店领工程款x元。

4.2000年殷某某支付该工程款9360元的回收凭据3张。

5.殷某某署名的x元欠条一张。证明殷某某支付刘泽林水电安装工资x元。

6.诉讼费收据及代理费收据各一张。证明殷某某交诉讼费2000元、川东南律师事务所代理费x元。

7.汽车票、火车票、飞机票、出租车票、生活费发票、住宿发票等共计160张及殷某某署名的一份说明。证明殷某某为该案起诉和执行垫支汽车、火车、飞机、出租车、生活费等x.60元，同时余某某在该说明中签名认可殷某某另行开支差旅费x.40元。

诉讼中被告田某某出示如下证据：

1.李华英与田某某、殷某某签订的协议书一份。证明田某某、殷某某承建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店装饰和维修工程。

2.建筑安装装饰工程承包合同一份。证明重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店安装和装饰工程由建工集团承包。

3.重庆市黔江建工（集团）有限责任公司委托书复印件一份。证明田某某、殷某某有权在重庆市创造者新材料有限责任公司结算商务大酒店的帐务。

4.工程决算协议书一份（复印件）。证明建工集团与重庆市创造者新材料有限责任公司已结算商务大酒店。

5.补充协议一份。

6.议事纪要一份。证明田某某已付李华英工程款x元。

7.重庆市创造者新材料有限责任公给重庆市黔江建工（集团）有限责任公司一份便函。

8.重庆市黔江建工（集团）有限责任公司住商务大酒店工程部给重庆市创造者新材料有限责任公司报告复印件一份。

9.重庆市黔江建工（集团）有限责任公司法定代表人证明一份。

10.重庆市黔江建工（集团）有限责任公司住商务大酒店工程部给重庆市创造者新材料有限责任公司请示报告一份。

11.重庆市黔江建工（集团）有限责任公司给重庆市创造者新材料有限责任公司便函一份。

12.工程结算表9页（复印件）。

13.重庆市黔江建工（集团）有限责任公司授权委托书二份。证明重庆市黔江建工（集团）有限责任公司委托殷某某与余某某到法院申请执行重庆市创造者新材料有限责任公司工程款。

14.对陈云武2008年5月29日的调查笔录一份。

15.民事诉状二份。

16.诉前保全申请书一份。

17.重庆市黔江建工（集团）有限责任公司给重庆市创造者新材料有限责任公司请示报告一份。

18.图纸三页。

19、田某某署名的8463元欠条一张。证明田某某付罗廷菊水管材料8463元。

20.购物流水帐一页。

21.付款凭据8页。

22.罗凯署名的收条一张。证明田某某付排水材料款x元。

23.殷某署名的领条一张。证明田某某付材料款578元。

24.收款收据一张。证明田某某付电线等材料款x元。

25.发票及收据各一张。证明田某某开支墨水、三角尺等。

26.曾某某署名的收条一张。证明田某某交工程垫支x元。

27.黔江理想办公设备经理部收据一张。证明建工集团交打

印复印费47.80元。

28.重庆华城日用杂品公司送货单一份。证明殷某某欠防火涂料10桶，计1300元。

29.殷某某署名记载的线管弯头400个、三通230个。

30.收据二张。证明购锁两把，计9元。

31.殷某某署名领条一张。证明殷某某领五层板200张。

32.李进超署名的证明一份。证明田某某在2000年重庆市创造者新材料有限责任公司工地上欠材料款3875元。

33.收据一张。证明田某某在重庆市创造者新材料有限责任公司工程中欠电线、钉子等材料款4950元。

34.生活费收据一张（数额为140元）及消费食品和酒水清单二张。

35.打印、复印费收据两张，合计39.80元。

36.移动电话费发票三张，证明田某某于2000年4月12日至同年6月29日三次缴话费945.32元。

37.黔江县林产公司木材交接码单三页。

38.对李进超、罗廷楷的调查笔录各一份。

39.对郭小秋的调查笔录，证明田某某买沙石去做土建工程。

40.对李华英的调查笔录，证明李华英将土建工程转交给了田某某。

41.对陈云武2008年12月1日的调查笔录，证明李华英承建的土建工程转交给了田某某、殷某某挂靠的黔江建工集团。

被告田某某对原告余某某在诉讼中出示的殷某某署名的3000元收条、龚明族署明的2000元收条、殷某某署名的1500元领条、唐敏署名的2000元收条以及殷某某和高某某署名的日记帐提出异议，认为上述证据与本案无关联，不能证明中在建工集团与重庆市创造者新材料有限责任公司的诉讼中原告为此所产生的诉讼费和执行费。

被告田某某对被告殷某某在诉讼中出示的川东南律师事务所出据的x元代理费收据及法院实支费2000元不持异议外，对其他证据的真实性、关联性、合法性产生质疑，认为殷某某出据的差旅费、生活费偏高，不合理，装饰工程中支出票据有虚假之嫌，也有部分不属实。

原告余某某对被告田某某、殷某某出示的装饰工程票据，不持可否，认为该证据与本案无关联；对殷某某出示的律师费、法院实支费及差旅费均不持异议。

被告殷某某对原告余某某出示的证据不持异议；对被告田某某出示的证据有部分持异议，认为装饰工程是田某某、殷某某合伙承建的，购装饰材料应由双方签字认可，无殷某某签名的无效。

经审理查明：2000年4月25日，因李华英施工队不再承建重庆市创造者新材料有限责任公司商务大酒店工程，被告田某某、殷某某以被告建工集团之名义与重庆市创造者新材料有限责任公司签订了建筑安装装饰承包合同，承建该商务大酒店的土建和装饰工程。合同签订后，因田某某、殷某某对工程施工经验欠缺，余某某参与工程施工，但三人并未约定工程的具体投资、施工管理及利润分配情况。在施工中，由于重庆市创造者新材料有限责任公司因资金和工程进度等原因而解除合同，并于2000年11月3日签订《决算协议书》，工程总造价为x.52元，其中原承包人李华英施工部分x元，土建工程部分为x.89元，装饰工程部分为x.63元。经催收，重庆市创造者新材料有限责任公司付工程款x元，其中余某某得x元，殷某某得x元。因重庆市创造者新材料有限责任公司未按《决算协议书》付款，余某某、殷某某、田某某以建工集团名义于2005年10月28日向黔江区人民法院起诉，经黔江区法院和重庆市第四中级人民法院判决重庆市创造者新材料有限责任公司应支付原、被告工程款x.52元，通过黔江区法院执行局执行，黔江区法院执行局实际执行到位的诉讼费和执行费x元、工程款x.52元。期间，原告余某某为追收土建工程款提供了相关信息，垫支诉讼费和执行费6820元，退回案件受理费1760元，垫支差旅费和生活费8160元，实际尚垫支费用x元。在审理中，原告余某某变更诉讼请求，请求确认现存在黔江区执行局的建工集团名义的修建商务大酒店工程的工程款中的土建款x.89元归原告所有，并由三被告分割并承担原告垫支的费用。对于原告的变更诉求，被告殷某某方仍坚持土建工程系余某某修建，土建工程款应归余某某享有，殷某某不享有该土建款，余某某所花费用应按法律规定承担；被告田某某方认为，余某某与田某某、殷某某间是劳务用工关系，余某某不应该享有土建款，只应享有劳动报酬，且因原告提起的是确权之诉，其分割费用之诉就应另行主张，同时即便对费用进行分割，也应按法律规定对原告的费用依据审查后分割，请求法院驳回原告的诉讼请求；被告建工集团则认为，原告是否变更请求，建工集团均对该工程款不享有实际权利，当然也不应当承担费用支出义务。

本院认为:被告建工集团已明确承认以其名义现存于黔江区执行局关于重庆市创造者新材料有限责任公司商务大酒店工程款与建工集团无关，应由三实际施工人田某某、殷某某和余某某按规定享有，本院予以确认。对于该工程款中包含土建款x.89元，原告领取了其中x元，现存于黔江区执行局的土建款为x.89元，各方当事人无异议，也予以确认。关于余某某、殷某某和田某某在创造者公司工程中的关系，一方面从原告诉称“与二被告分割应得的工程款x.89元和在起诉及执行中所支出的费用x元”的表述看，双方应系合伙关系；另一方面从建筑安装装饰承包合同看，虽只有殷某某和田某某的签名，似乎二人才是实际施工人，但从各方当事人的陈述看，原告余某某实际参与了工程施工，且为工程款的顺利执行提供了信息和垫支了费用，因此，三人形成了事实合伙关系，田某某认为原告与田某某、殷某某间系劳务用工关系的抗辩理由不成立。鉴于该事实合伙，三人并未就工程的具体投资、施工管理及利润分配等进行约定，又无证据证明存在其他实际分配方式，故依合伙法律性质对存在的工程款应确认归三人共同享有。被告殷某某已明确表示对土建工程没有投资，对土建款不享有权利，所以土建工程款应由原告余某某和被告田某某共同享有。原告请求对现存于黔江区执行局的土建款x.89元确认归其享有的主张，结合其已领土建款x元这一事实，部分成立，即原告就该确认款项享有x.45元，被告田某某享有x.44元。对于原告追收土建款所垫支的费用，被告田某某认为不符合实际，但没有相反证据证明，其抗辩理由不成立，该费用予以认定,但费用的数额计算有误，应为x元。被告田某某方同时提出原告主张费用的分割之诉与确认之诉系不同的法律关系，应另行主张的抗辩，由于本案的确认主张与分割主张，存在直接关系，均属于合伙内部处理方式，一同处理既能避免增加当事人的诉累，又能及时解决纠纷，且不违背法律规定，故该抗辩难以支持。根据权利义务一致原则，被告殷某某和建工集团对土建款不享有权利，也不应该对原告主张的费用承担分割义务，诉争费用应由余某某和田某某平均分摊，原告对殷某某和建工集团的请求，于法无据，予以驳回。原、被告各方的其他主张，因涉及装饰款部分的清算，在本次诉讼中并无该项诉求，故依据“不告不理”原则，不宜在本案中解决，应另行主张权利。据此，根据《中华人民和国民法通则》第三十条、第三十二条、第七十五条、第一百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、以被告建工集团名义现存于黔江区执行局关于重庆市创造者新材料有限责任公司商务大酒店工程款x.52元（含诉讼费和执行费）中的土建款x.89元，原告余某某享有x.45元，被告田某某享有x.44元。

二、原告余某某垫支费用x元(含执行费和案件受理费5060元)，原告余某某分摊6610元，被告田某某分摊6610元，且田某某分摊的费用于本判决生效之日起十日内付给余某某。

三、驳回原告余某某的其他诉讼请求。

案件受理费4362元，由原告余某某负担2181元，被告田某某负担2181元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时直接向该院预交上诉费用（金额与一审相同）。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的,自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

审判长蒋小清

审判员聂李华

代理审判员冉景文

二0一0年一月二十二日

书记员帅卫华