原公诉机关灵宝市人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘某甲，男，X年X月X日生。

辩护人白某，河南永兴律师事务所律师。

辩护人乔某某，河南永兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）刘某乙，男，X年X月X日生。

上诉人（原审被告人）刘某丙，男，X年X月X日生。

灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院以灵检刑诉（2008）X号起诉书指控原审被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙犯盗窃罪一案，于2008年11月15日作出（2008）灵刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2007年11月，被告人刘某甲承包了灵宝市黄金股份有限公司枪马金矿分公司白某峪16坑的采掘工程，后其将该坑口采矿的部分劳务分别转包给孙全友（另案处理）及被告人刘某丙。2008年4月中旬，孙全有以干劳务亏损为由，向被告人刘某甲提出从白某峪16坑盗窃矿石，以弥补损失，被告人刘某甲表示同意，孙全有找到在白某峪16坑看矿场的被告人刘某乙，让其帮忙寻找放矿石的场所。之后，孙全友勾结被告人刘某丙，组织民工先后三次从白某峪16坑盗窃矿石4.72吨，由被告人刘某乙带路，运至灵宝市X镇X村李锁牢家。2008年5月2日，被告人刘某甲联系贾某锁、张益民分别为孙全友转运及加工矿石，转运途中被公安机关查获。经评估，被盗矿石价值x元，案发后追还被盗单位。

上述事实，有下列证据证实：1、书证户籍证明、抓获证明、灵宝市黄金股份有限公司证明、企业法人营业执照复印件，证实了被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙的身份情况及其归案情况，灵宝市黄金股份有限公司的性质；书证白某峪16坑工程承包合同，证实了被告人刘某甲承包灵宝市黄金股份有限公司枪马金矿分公司白某峪16坑的采掘工程，对开采的金矿石负有看管义务的事实；书证扣押物品清单、过磅单、取样记录，证实了被盗金矿石的重量。2、证人李某锁、韩某丁、陈某某、欧某某、江某戊、孟某某等人证言，证实了被告人刘某乙、刘某丙组织民工从白某峪16坑盗窃金矿石的事实；证人贾某某、张某某、周某某证言，证实了被告人刘某甲找其转运及加工金矿石的经过。3、被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙供述，印证了上述犯罪事实。

灵宝市人民法院认为，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙均系在灵宝市黄金股份有限公司枪马金矿分公司从事劳务人员，三被告人利用其在公司从事劳务开采、看管金矿石的职务之便，结伙采取秘密手段窃取公司财物，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：（一）、被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；（二）、被告人刘某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；（三）、被告人刘某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。

原审被告人刘某甲上诉称其并未同意孙全有偷矿石，且其没有利用职务之便，不构成职务侵占罪。其辩护人辩称，被告人刘某甲的行为不构成职务侵占罪，认为应当以转移赃物罪定罪处罚，即使构成职务侵占罪，根据我省对职务侵占罪的量刑标准，原判量刑过重，且没有给受害方造成实际损失，应当从轻处罚。

原审被告人刘某乙上诉称其对矿石来源并不知情，其行为不构成职务侵占罪，应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

原审被告人刘某丙上诉称其未参与预谋，未参与实施犯罪，其行为不构成职务侵占罪。

经二审审理查明的事实和证据与原判认定一致。关于原审被告人刘某甲称其并未同意孙全有偷矿石的上诉理由，经查，原审被告人刘某甲在孙全有告诉其想要偷矿石时，即表示同意，并通知看护矿场的原审被告人刘某乙对孙全有给予照顾，该事实有原审被告人刘某甲供述称“最后我就同意了孙全友偷矿”、有原审被告人刘某乙供述称“我女婿刘某甲给其打过招呼，说孙老大偷矿这事，叫给帮帮忙，多注意点，别叫其他人知道”，二被告人的供述能够互相印证，足以认定原审被告人刘某甲对孙全有想要偷矿的犯罪故意表示同意，故该上诉理由不能成立；关于原审被告人刘某甲及其辩护人称其没有利用职务之便，不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人刘某甲承包了枪马分公司的采掘劳务工程，对采出的矿石具有看护、保管的义务，其利用经手本单位财物的职务便利伙同他人将矿石偷运出矿区，将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，不应认定为转移赃物罪，故该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳；关于其辩护人称即使构成职务侵占罪，根据我省对职务侵占罪的量刑标准，原判量刑过重，且没有给受害方造成实际损失，应当从轻处罚的辩护意见，经查，根据我省对职务侵占罪的量刑标准，数额较大的应在一万元以上，数额巨大的应在十万元以上，本案中被侵占的矿石价值x元，且案发后追还被盗单位，根据该情节，原判量刑不当，故该辩护意见的合理部分，本院予以采纳。

关于原审被告人刘某乙称其对矿石来源并不知情的上诉理由，经查，有原审被告人刘某甲供述“我给我岳父刘某乙说孙全友偷矿的时候不管他，也不要挡他，并且不要给其他人说这事”，并有原审被告人刘某乙供述“我问他（孙全有）矿石来源，他不让我多问。我当时想矿石一定是偷来的”，该证据足以证明原审被告人刘某乙主观上明知矿石来源是非法的，故其称对矿石来源不知情的上诉理由不能成立；关于原审被告人刘某乙称其行为不构成职务侵占罪，应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的上诉理由，经查，原审被告人刘某乙系受刘某甲雇佣对采场进行看护的人员，其利用保管、看护矿石的职务便利，伙同他人将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，故该上诉理由亦不能成立。

关于原审被告人刘某丙称其未参与预谋，未参与实施犯罪的上诉理由，经查，原审被告人刘某丙在同意帮助孙全有背矿石后，在明知属非法行为的情况下，三次组织民工将矿石背至矿区外的李锁牢家存放，其本人参与实施了二次，该事实有证人刘某己、韩某庚、江某辛证言证明，并有原审被告人刘某丙的供述相印证，足以认定，故该上诉理由不能成立；关于原审被告人刘某丙称其行为不构成职务侵占罪的上诉理由，经查，原审被告人刘某丙分包了枪马金矿的矿石采掘业务，对采出的矿石具有看护、保管的义务，其利用经手矿石的职务便利伙同他人将矿石偷运出矿区，系利用了职务之便将本单位财物非法占为己有的行为，已构成职务侵占罪，故该上诉理由亦不能成立。

本院认为，原判认定原审被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙犯职务侵占罪的基本事实清楚，基本证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但根据《河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于印发的通知》的规定，我省职务侵占的标准为一万元以上的属“数额较大”，应在五年以下量刑，十万元以上的属“数额巨大”，应在五年以上量刑。本案中被侵占的矿石价值x元，且案发后及时归还给被盗单位，没有给单位造成实际损失，故根据该事实、情节及法律规定，原审法院对三被告人量刑不当，应当改正。原审被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙的上诉理由经查不能成立，不予采纳，原审被告人刘某甲的辩护人辩护意见的合理部分，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：

一、撤销灵宝市人民法院(2008)灵刑初字第X号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；

三、上诉人（原审被告人）刘某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；

四、上诉人（原审被告人）刘某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘某甲的刑期自2008年5月5日起至2009年11月4日止；被告人刘某乙的刑期自2008年5月5日起至2009年5月4日止；被告人刘某丙的刑期自2008年5月8日起至2009年5月7日止）。

本判决为终审判决。

审判长张军保

代理审判员杨琼

代理审判员李琦

二○○九年四月十六日

书记员柴志翔