上诉人（原审被告）李某某，男，52岁，汉族，居民。

委托代理人郭某甲。

被上诉人（原审原告）郸城县顺兴活性碳厂。

法定代表人王某某，该厂厂长。

委托代理人高某某、郭某乙。

上诉人李某某因与被上诉人郸城县顺兴活性碳厂技术服务服务合同纠纷一案，不服郸城县人民法院（2008）郸民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人李某某委托代理人郭某甲，被上诉人郸城县顺兴活性碳厂委托代理人高某某到庭参加了诉讼。

原审查明：2007年5月13日原告与被告签订了协议书一份，协议约定由被告为原告提供建设活性碳厂的技术及安装调试，并负责提供活化炉、碳化炉、成型机图纸及技术参数和整个生产工艺的全部技术资料，包括分析化验技术资料和生产合格产品的技术资料。被告负责生产出符合国家标准的合格脱硫碳和粉状物理脱色碳和脱糖碳产品，原告分二次支付被告技术转让费6万元。协议签订后，原告支付了被告x元，被告到原告处安装调试。在2007年9月份第一次试产失败后，被告即回到长葛市，经原告多次催其到厂继续履行合同，但被告一直未到原告处继续履行合同。原告在试产时使用了原材料、煤，支付了工人工资，机电维修等费用。第一次试产费用为x元，第二次试产费用为x元，第三次试产费用为x元。原告认为被告建造的活化炉达不到预定温度需要维修，需要维修费用x元左右。又由于被告拒不继续履行合同，给原告造成了损失，要求被告返还技术转让费x元，赔偿三次试产费用x元，赔偿活化炉维修费用x元。

原审认为：原告与被告在协议中约定了技术转让费，但协议内容是被告为原告提供技术，建设安装设备，由原告支付被告报酬，属于技术服务合同中规定的权利、义务内容，所以该合同属于技术服务合同而不是技术转让合同。合同不违反法律规定，合法有效。被告应按合同约定完成服务项目，解决技术问题，提供技术资料，保证工作质量。被告在原告未能生产出产品的情况下，不继续履行合同，造成不能实现合同目的，应当承担相应的违约责任。原告要求与被告解除合同，并要求被告返还报酬，赔偿三次试产费用造成的损失的诉讼请求应予支持。原告要求被告赔偿维修活化炉所需的费用的诉讼请求，因未提供相关证据，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民合同法》第九十四条、第一百一十二条、第三百六十一条、第三百六十二条之规定，判决：一、解除原告郸城县顺兴活性碳厂与被告李某某所签订的技术服务合同；二、被告于本判决书生效后三日内返还原告报酬x元，并赔偿原告损失x元。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2950元，由被告李某某负担。

上诉人李某某不服该判决上诉称：一、原审程序违法，其理由是在原审诉讼期间，上诉人的经常居住地及住所地均在长葛市，该技术转让合同在实施过程中未实际履行，上诉人提出管辖权异议，对驳回裁定已提起上诉，二审审理程序尚未结束，一审就作出判决，显然违背程序。另上诉人主体不合格，该案主体是王某建。二、一审法院实体审理事实不清，运用法律错误。原审法院判决上诉人赔偿损失x元，属主观臆断，没有相应的证据予以支持。综上，恳请二审法院重新作出公正判决。

被上诉人郸城县顺兴活性碳厂辩称：原审认定事实清楚，程序合法，判决公平，请求二审驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与原审相一致外，另查明，上诉人李某某在原审中提出了管辖权异议，原审法院作出了（2008）郸民初字第x－X号民事裁定书，对上诉人提起的管辖权异议予以驳回。针对本裁定，李某某于2008年7月18日，向周口市中级人民法院提起了上诉。

本院认为：原审在诉讼过程中，上诉人李某某已对郸城县人民法院所作出的驳回管辖权异议的裁定提起了上诉，在二审未作出审理之前，一审即对本案作出实体判决，违反了法定程序。综上，该案程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（四）项之规定，裁定如下：

一、撤销郸城县人民法院（2008）郸民初字第x号民事判决。

二、本案发回郸城县人民法院重新审理。

审判长袁剑克

审判员武国旗

审判员王某彦

二○○八年十二月三十日

书记员史红珍