上诉人(原审被告)杨某某（又名杨某生），男，X年X月X日出生，汉族，个体户，宁都县人，住（略）。
委托代理人赖秀业，江西翠微律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)李某甲，男，X年X月X日出生，汉族，农民，宁都县人，住（略）。
被上诉人(原审原告)李某乙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，宁都县人，住（略）。
被上诉人(原审原告)王某某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，宁都县人，住（略）。
被上诉人(原审原告)李某丙，男，X年X月X日出生，汉族，学生，宁都县人，住（略）。
以上四被上诉人的委托代理人周振华，江西凯莱律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)廖某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体户，宁都县人，住（略）。
被上诉人(原审被告)郑某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体户，宁都县人，住（略）。
被上诉人(原审被告)卢某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体户，宁都县人，住（略）。
以上三被上诉人的委托代理人王某林，宁都县同济法律事务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)李某丁，男，X年X月X日出生，汉族，个体户，宁都县人，住（略）。
上诉人杨某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服宁都县人民法院（2005）宁民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年7月23日上午10时许，原告李某甲擅自为在作业中的挖掘机搬开距履带1米左右的石块时，被被告李某丁操作的挖掘机碾压致伤残。经赣州司法鉴定中心鉴定为伤残六级。原告李某甲治疗过程中花费医疗费、交通费、治疗费、伤残评定费总计x.30元，其中，被告廖某某方已付x.80元。鉴定后续治疗期为三年，每天治疗费10—15元，原告共住院治疗123天。
原告李某甲的被抚养人为其父李某乙、X年X月X日生，李某乙有三子二女，均已成年；其母王某某，X年X月X日生，王某某有三子三女，均已成年；其子李某丙，X年X月X日生，在校学生，
依照有关法定计算标准，原告方的损失还有：住院伙食补助费123天×8元／天，为984元；误工费177天×17.07元／天，为3021.39元；护理费123天×17.07元／天，为2099.6l元；残疾赔偿金10年×2952.56元／年，为x.60元；后续医疗费3×365天×15元/天，为x元；营养费123天×5元／天，为615元；被抚养人生活费：李某乙：13年×2126.74元/年×1／5，为5529.54元；王某某：19年×2126.74元／年×1／6，为6734.68元；李某丙：8年×2126.74元/年×1／2，为8506.96元。原告方的各项损失总计为x.15元。
查明：肇事挖机为被告廖某某、郑某某、卢某某三被告合伙所有，该挖机为立日牌200型，2003年2月25日三合伙人自他人处以入伙形式取得该挖机的所有权，三合伙人对该挖掘机有无合格证并不清楚。三合伙人无挖掘机营业许可证，从未缴纳有关税赋，被告李某丁受三合伙人雇佣为其操作挖机。李某丁无特种作业操作证及上岗证。挖机作业时未在施工现场悬挂“危险”字样或“禁止通行”的标记。
查明：三合伙人廖某某、郑某某、卢某某与被告杨某某口头约定：三合伙人为被告杨某某拓宽加固会同乡X村兰迳至廖某村X路，以190元／小时计算挖掘工钱，杨某某提供作业方的吃宿，负责挖机的进场费，出场费则由三合伙人自负，修路的挖机油钱亦由三合伙人自行承担。同时，杨某某还委派其内弟彭活生管理工地、买米买菜。事发时，李某甲在其责任田旁指导挖机扩路，该行为系廖某村X组织，一天两人为一班，无工资，轮到班的两人都要在场，顺带清沟。
杨某某之所以要拓宽加固廖某村X路，因其买有廖某村X组所有的二片山岭的使用权，双方同意以杨某某为廖某村X组无偿修路折抵山岭使用权购买价款。
杨某某选任三合伙人为其修整山路，并未审查三合伙人有无挖机经营许可证，三合伙人雇请李某丁为其操作挖机，亦未审查李某丁有无特种设备作业操作证及上岗证。
上述事实，有原、被告双方的举证及本院调取的现场勘验笔录，会同派出所的证明及原、被告的陈述等证据予以证实。
原审法院认为：本案证据证明，原告李某甲对事故的发生存在过失。参照《建筑安装工程安全技术规程》第六十条：“使用机械挖土前，要先发出信号。挖土的时候，在挖机挺杆旋动范围内，不许进行其它工作。装土的时候，任何人不得停留在装土车上”；参照关于印发《建筑工程预防高处坠落事故若干规定》和《建筑工程预防坍塌事故若干规定》的通知（2003年4月19日建赣[2003]X号）中《坍塌》第十二条：“机械开挖土方时，作业人员不得进入机械作业范围内进行清理或找坡作业”。即使被告方的口头告知警示力度不足，不符合法定要求，但这时作为完全民事行为能力人的原告李某甲应对挖机的危险范围及程度有一定认识，其非因法定义务，自发为作业中的挖掘机清理石块，违反有关规章规定，即使其出于善意帮助，但其应承担的过失责任并不能因此免除，其应承担损失的20%，即x.41元。本次事故的发生，被告杨某某选任无挖掘机经营许可证的三合伙人为其挖土，不论被告杨某某与三合伙人之间是承揽关系还是雇佣与被雇佣关系，杨某生均有选任过错。就本案，比较承揽与雇佣的差别，因三合伙人交付的是修路之工作成果，且由作业方提供劳动工具（挖机），以自己的技术条件完成工作，且工作受控程度较雇佣远为势弱，虽工资的支付方式与雇佣类似，但综观全部约定和实际履行行为，杨某某与三合伙人的关系确为承揽关系。杨某某负有承揽合同选任承揽方的过错责任，应承担损失的25%，即x.01元。三合伙人与被告李某丁是当然的雇佣关系，而李某丁非但无法定的特种设备作业操作证及上岗证，且在挖机启动时未按操作规程先行发出信号，对本次事故的发生有重大过失，亦应依法承担一定责任，即承担损失的15%为x.31元。三被告依法承担其余损失即40%为x.82元。对愿告方提出的精神损害赔偿，考虑到李某甲确实因伤致残造成了原告方一定程度的精神上的伤害，本院酌情予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院(关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题)的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、原告李某甲、李某乙、王某某、李某丙等的各项损失总计x.05元，原告方自行承担x.4元；被告杨某某承担x.0125元，被告廖某某、郑某某、卢某某承担x.82元，被告李某丁承担x.31元。李某丁的责任由三被告郑某某、卢某、廖某某负连带清偿责任。三被告廖某某、郑某某、卢某某已付x.80元，该三被告应向原告方支付6063元。二、原告方精神抚慰金x元，由被告郑某某、廖某某、卢某某承担8000元，李某丁承担3000元，杨某某承担5000元。上述被告方应付给原告方的款项，在判决生效之日起十日内付清。
一审宣判后，上诉人杨某某不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人李某甲、李某乙、王某某、李某丙对上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：上诉人杨某某没有发包也没有雇佣廖某某等三合伙人修路。一开始上诉人与廖某某等三合伙人是建立了承揽关系，由廖某某等为上诉人修建山场防火隔离带。但工程结束后，村X村路需要拓宽加固，又缺少资金，于是又割了一片山场给上诉人，村X组与上诉人约定上诉人应支付的山价款直接付给为村X路的廖某某等三合伙人。所以上诉人并没有义务修路，只有义务代村X组支付修路的工程款。因此上诉人与廖某某等三合伙人不存在承揽或雇佣关系，也不存在选任的对与错。
被上诉人李某甲、李某乙、王某某、李某丙答辩称：1、原审法院认定杨某某与廖某某、卢某某、郑某某等人系承揽关系，且具有选任过错，判决其承担25%的赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。一审中，廖某某、郑某某、卢某某的陈述、证人彭活生在会同公安派出所的询问笔录及廖某某等人与杨某某的结算凭据，足以证实修路是由杨某某负责，廖某某、郑某某、卢某某与杨某某存在承揽关系，且杨某某存在选任过错。上诉人杨某某的上诉理由没有事实和法律依据。2、一审判决适用赔偿标准错误，导致答辩人少赔5000余元，请二审法院酌情增加。江西省高级人民法院于2006年6月8日下发了关于2005年的有关赔偿标准，本案一审判决时间是2006年6月9日，应当适用2005年的赔偿标准，而一审判决适用了2004年的赔偿标准，应予以纠正。
被上诉人廖某某、郑某某、卢某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人杨某某的上诉理由没有事实和法律依据。2005年7月，上诉人杨某某与廖某村X组议定，割一片山场给上诉人杨某某，杨某某则负责为廖某村X村里的路。于是杨某某就叫答辩人的挖掘机去修路，并约定了工钱的支付等。杨某某在选任答辩人为其修路时，没有问及答辩人是否具有挖掘机经营许可证、挖掘机是否合格、是否具有特种作业操作证等事项，因此，上诉人存在选任过错，请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李某丁未作答辩。
二审中，经上诉人杨某某申请，证人彭活生到庭作证称：1、修路X村X组负责，杨某某只负责支付挖机工资。2、他在宁都县会同公安派出所所作的调查笔录是事实，他在调查笔录中说“廖某村X组卖了一片山给杨某某，杨某某不用给廖某村X组买山的现钱，只需修好从兰迳到廖某的路。修路由杨某某负责，挖机是由杨某某雇来的，我是由杨某某叫去记挖机时间的”。本院认为，宁都县会同公安派出所作的调查笔录，是在事发当初对证人彭活生所取证据，证人受各种干扰较少，其证言较为客观真实，且宁都县会同公安派出所的取证方法并无不当，应予采信。
二审法院查明，廖某某等三合伙人没有任何施工资质，肇事挖掘机也没有进行注册登记和检验合格证明。其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，廖某村X组以山岭的经营权换取上诉人杨某某为其拓宽加固兰迳至廖某的路，因此，修路的义务已由廖某村X组转移给上诉人杨某某。上诉人杨某某与被上诉人廖某某等三合伙人之间虽未订立书面协议，但从本案查证的事实来看，双方之间形成了一种承揽关系。因为修路是由上诉人杨某某负责，被上诉人廖某某等人的挖掘机也是由上诉人杨某某叫去修路，杨某某派其工人彭活生在修路现场做计时等工作并付清了被上诉人廖某某等人的全部修路工钱。上诉人杨某某虽与被上诉人约定了挖掘机作业每小时190元，但双方对其他诸如什么时候上、下班，如何组织生产，如何利用自己的技术完成劳动成果等具体事项并未约定，而由被上诉人廖某某等人自由支配，自主安排，双方的这一行为，符合承揽合同关系要件，形成了承揽合同关系。上诉人杨某某选任没有施工资质的被上诉人廖某某等人，利用没有注册登记和检验合格的挖掘机修路，存在选任过失，应对本案承担相应的赔偿责任，原审判决其承担25%的民事赔偿责任并无不当。上诉人杨某某上诉称其与被上诉人廖某某等人不存在承揽关系，不存在选任的对与错，没有证据证实，该上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。被上诉人廖某某等三合伙人没有任何施工资质，承揽修路工程，且雇佣没有挖掘机操作证的人员操作挖掘机，对施工现场又未采取安全防范措施，应对本案承担相应的民事赔偿责任。被上诉人李某丁无证操作挖掘机，且违反操作规程，也应对本案承担相应的民事赔偿责任。被上诉人李某甲自发在危险的施工现场清理石块，且未注意安全，应当自负相应的赔偿责任。被上诉人李某甲、李某乙、王某某、李某丙在答辩中称一审判决适用赔偿标准低，因其未提出上诉，本院不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4200元，由上诉人杨某某承担。
本判决为终审判决。
审判长曾军
代理审判员郑某兵
代理审判员胡碧华
二OO六年十月二十三日
书记员宋玉玲
