上诉人(原审被告)李某某，男，1961年生，汉族。
委托代理人花长胜，河南金学苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）靳某某，男，lX年X月X日生，汉族。
原审被告刘某某，男，X年X月X日生，汉族。
上诉人李某某因与被上诉人靳某某、刘某某合伙协议纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2005）扶再民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某某及其委托代理人花长胜，被上诉人靳某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1985年靳某某在韭园镇湾李某建砖窑一座，1988年底，李某某、刘某某与靳某某达成合伙经营的口头协议，将砖窑作价12万元，李某某、刘某某分别付给靳某某价款4万元，共同经营，平均承担盈亏。1989年初，三人开始共同经营，因之间产生矛盾，1990年8月三人分开经营，每人经营6个窑门。三人合伙期间帐目不清。l994年9月23日，扶沟县法院通知靳某某及李某某在扶沟县法院参与下，接受扶沟县审计师事务所审计，但原审被告无正当理由未到场，审计师事务所依据扶沟县法院调查的情况及靳某某提供的合伙帐目和有关凭证等材料进行审计，于1994年11月20日作出审计鉴定结论，认定李某某应付给靳某某x元，刘某某应付给靳某某x元，欠食堂和经销店帐款4731.25元，应由靳某某、李某某、刘某某三人负担。该款靳某某个人已偿还。扶沟县法院将审计结果通知李某某后，李某某在法定期限内未向审计师事务所提出异议。扶沟县法院于2003年4月8日发出公告，要求李某某、刘某某到庭清算合伙帐目，李某某、刘某某仍未到庭。
原审认为，1989年初，靳某某、李某某、刘某某三人合伙时，将靳某某的砖窑作价12万元归三人所有，有多名证人能某证实，应予认定。三人合伙期间的债权债务及亏损额已经扶沟县审计师事务所审计并作出鉴定结论，李某某、刘某某虽对鉴定结论提出异议，但未提供相关的帐目和票据进行复核审计，该鉴定结论应作为认定事实的依据。外欠账4731元和审计费600元，靳某某、李某某、刘某某三人平均分担。靳某某与李某某所达成的协议显失公平，应认定无效。靳某某因该协议收到的2000元现金应予扣除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，第七十八条第二、三款之规定，判决：一、撤销扶沟县法院(1995)扶韭民初字第X号民事判决、扶沟县法院(1996)扶民初字第X号民事判决。二、李某某给付靳某某现金x元，刘某某给付靳某某现金x元。待判决生效之日起十日内履行。案件受理费1760元及其他费用200元，李某某、刘某某各负担980元。
李某某不服原判向本院上诉称：扶沟县人民法院(2005)扶再民初字第X号民事判决认定事实及适用法律错误。一、判决认定2004年1月7日李某某与靳某某签订的“协议书”无效没有法律依据。针对合伙期间的内部经济纠纷问题，靳某某起诉到扶沟县法院，扶沟县法院于2003年8月4日作出了(1995)扶韭民初字第X号民事判决，就合伙期间的内部经济纠纷做出了认定和判决。判决生效后，靳某某与李某某就其合伙期间的经济纠纷在扶沟县法院的主持下，于2004年1月7日达成了协议，“协议书”约定：李某某一次性支付靳某某现金2000元，靳某某放弃就合伙内部经济纠纷中对李某某的其他诉讼请求。该协议不但有双方的签字，而且有扶沟县法院法官的亲笔见证。该协议是双方真实意思的表示，协议内容并没有损害社会公共利益，没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不是在胁迫、欺诈等情况下签订的，因此，不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。签订协议书时，靳某某是一个具有完全民事行为能某的公民，协议内容是在法院法官的见证下，而不是在紧迫或缺乏经验的情况下签订的，因此，没有所谓协议书显示公平的问题。另外，根据《合同法》第五十四条的规定，显失公平的合同只能某变更或者撤销，而不能某定无效。同时，基于可变更或撤销的合同，仅仅危害的是合同一方当事人的利益，而不是社会的整体利益，因此，行使变更或撤销权的当事人只能某合同一方的主体，在合同一方主体没有提出变更或撤销之诉的情况下，法院或者仲裁机构不能某替当事人行使该权利。《合同法》第五十五条同时规定，合同一方主体行使撤销权的，应在一年之内行使，否则视为放弃撤销权。就本案而言，靳某某并不认为自己在订立该协议时有重大误解或者显失公平的情形，更没有在法定期限内提出撤销之诉。一审法院依撤销之诉的构成要件，认定协议无效是错误的。二、一审判决认定靳某某将砖窑作价12万元入伙，证据不足。对于本案三方当事人是否将被上诉人的砖窑厂作价12万进行合伙事宜，唯一的证据就是证人证言，根据相关的法律规定，证人必须出庭作证，然而，本案证人没有出庭作证，且证人证言相互矛盾，部分证人与靳某某有利害关系，因而，证人证言不能某为本案定案的依据。本案三方当事人的合伙关系，既然采用口头约定的情形，那么，真正了解实情的是三方当事人，然而，李某某和刘某某对于靳某某砖窑作价12万元的主张均予以了否认，在没有其他证据加以印证的情况下，一审法院直接采信了不合法的证人证言显然错误。最后扶沟县审计师事务所审计报告不能某为定案的依据。该报告所依据的材料不真实。从庭审材料可以看出，合伙期间负责砖窑记账工作的是刘某某而不是靳某某，鉴定所依据的账簿不是真实的，而是靳某某伪造的；从鉴定的委托及鉴定单位的资质可以看出，该鉴定程序违法。因此，扶沟县审计师事务所审计报告不能某为本案的定案依据。另外扶沟县法院(2005)扶再民初字第X号民事判决书和扶沟县(1995)扶韭民初字第X号民事判决书认定的事实和债务金额完全一致，唯一不同的是在扶沟县(1995)扶韭民初字第X号判决书生效后，李某某根据协议向靳某某支付了2000元。该2000元是执行工作中需要改变的执行数额，而不是原判决错误撤销原判决的理由。请求二审法院撤销扶沟县法院(2005)扶再民初字第X号民事判决，驳回靳某某的诉讼请求；诉讼费用由靳某某承担。
靳某某答辩称：2004年1月7日达成的协议并非其真实意思表示；撤销协议书的判决应当发生法律效力；帐目审计合法，应当认定。请求驳回上诉，维持原判。
刘某某缺席未答辩。
本院经审理查明，1985年靳某某在韭园镇湾李某建轮窑一座，1988年底，李某某、刘某某与靳某某经协商达成合伙经营该轮窑的口头协议，约定将轮窑作价12万元，李某某、刘某某分别付给靳某某价款4万元，轮窑由三人共同经营，盈亏均担。1989年初，三人开始共同经营，后因三人之间产生矛盾，1990年8月三人经协商分开经营，每人经营6个窑门。1991年8月22日，靳某某向扶沟县人民法院提起诉讼，要求李某某承担合伙期间的债务x余元，审理期间扶沟县法院委托扶沟县审计师事务所对靳某某、李某某、刘某某合伙期间的帐务进行审计，1994年11月20日扶沟县审计师事务所根据扶沟县法院调查的情况及靳某某提供的合伙账目及相关凭证作出扶社审查证字（1994）贰部X号关于对韭园镇X组靳某某、李某某、刘某某合伙干砖窑经济纠纷案件审计鉴定的报告，该报告显示靳某某、李某某、刘某某三人各应承担的债权、债务为：1、李某某原借支440元，应摊亏本4712元（共亏本x元三人平摊数字），欠靳某某窑价款x元，共应交x元；2、刘某某借支290元，错帐原少列2198元，应摊亏本4712元，欠靳某某窑价款x元，共应交x元；3、靳某某借支2200元，应摊亏本4712元，应得李某某、刘某某欠窑价款x元，应得垫支帐款x.74元，扣原帐余额1354.13元共应得款x.61元。所得、所交款项也包括应还食堂和经销店帐款4731.25元。扶沟县法院将审计结果通知李某某后，李某某在法定期限内未向审计师事务所提出异议。1995年1月26日扶沟县法院作出（1995）扶韭民初字第X号民事判决，判决一、李某某给付靳某某x.92元；二、驳回靳某某的其他诉讼请求。判决下发后李某某不服上诉到河南省周口地区中级人民法院，1995年11月17日周口地区中级人民法院以原判认定事实不清，程序违法作出（1995）周民二终字第X号民事裁定书，一、撤销扶沟县法院（1995）扶韭民初字第X号民事判决；二、发回扶沟县法院重审。1997年5月5日扶沟县法院作出（1996）扶民初字第X号民事裁定书，以李某某外出无下落，应追加的合伙人刘某某也下落不明，无法对其合伙债务进行审计清算为由，裁定中止诉讼。恢复审理后，2003年4月8日扶沟县法院发出公告，要求李某某、刘某某到庭清算合伙帐目，李某某、刘某某仍未到庭。2003年8月4日扶沟县法院作出（1995）扶韭民初字第X号民事判决，判决李某某给付靳某某现金x元，刘某某给付靳某某现金x元。该判决生效后，在执行阶段靳某某、李某某在扶沟县法院审判人员的在场下达成和解协议：李某某自愿一次性付给靳某某现金2000元，靳某某表示同意，并放弃对李某某的其他请求，扶沟县法院（1995）扶韭民初字第X号民事判决书中李某某不再负任何偿还责任，二人之间的合伙纠纷永无纠缠。李某某于2004年1月7日支付给靳某某现金2000元。事后，靳某某反悔。2005年10月28日扶沟县法院以院长发现并经审判委员会讨论认为案件确有错误，应进入再审，作出了（2005）扶民监字第X号民事裁定，裁定进入再审程序。2009年3月18日扶沟县法院作出（2005）扶再民初字第X号民事判决，判决一、撤销扶沟县法院(1995)扶韭民初字第X号民事判决、扶沟县法院(1996)扶民初字第X号民事判决。二、李某某给付靳某某现金x元，刘某某给付靳某某现金x元。判决下发后，李某某不服上诉到本院。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：靳某某、刘某某、李某某合伙经营砖窑厂事实清楚，三人合伙期间应当承担的债权债务已由扶沟县审计师事务所做出审计鉴定，李某某、刘某某虽对审计鉴定提出异议，但未提供充分证据予以推翻，该审计鉴定报告应当予以认定。李某某与靳某某之间的合伙纠纷虽然于2004年1月7日达成和解协议，但事后靳某某反悔，该和解协议不能某抗生效判决。李某某的上诉理由本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1760元由李某某负担。
本判决为终审判决。
审判长朱新章
代理审判员陶陶
代理审判员李某华
二00九年十二月九日
书记员李某飞（代）
