原公诉机关常宁市人民检察院。

上诉人(原审被告人)刘某某，男，X年X月X日出生。因本案于2009年1月21日被刑事拘留。同月22日被监视居住（略）。同年6月26日被逮捕，同年7月20日被取保候审。

原审被告人许某某，男，X年X月X日出生。因本案于2009年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕，同年9月29日被取保候审。

原审被告人廖某某，男，X年X月X日出生。因本案于2009年7月8日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。2010年7月8日被取保候审。

原审被告人冯某，男，X年X月X日出生。因本案于2009年7月3日被刑事拘留，同年7月16日被取保候审。

常宁市人民法院审理常宁市人民检察院指控被告人刘某某、许某某犯合同诈骗罪，被告人刘某某、廖某某、冯某犯诈骗罪一案，于二0一0年七月一日作出(2010)常刑初字第X号刑事判决认定：一、被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金五万元。追缴违法所得x元，返还给被害人。二、被告人廖某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。追缴违法所得28万元返还给被害人。三、被告人许某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。四、被告人冯某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。追缴违法所得x元，返还给被害人。被告人刘某某不服，以“不构成职务侵占罪”、“上诉人在与许某某的合同诈骗一案中，原判对上诉人量刑畸重”等为由，向本院提出上诉。本院于2010年8月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

本院认为，原判认定上诉人刘某某与原审被告人廖某某共同侵吞黄某叶公司28万元以及原审被告人廖某某没有侵吞黄某叶公司另外30万元等事实不清、证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条(三)项之规定，裁定如下：

一、撤销湖南省常宁市人民法院(2010)常刑初字第X号刑事判决；

二、发回湖南省常宁市人民法院重审。

本裁定为终审裁定。

审判长刘某斌

审判员陈红

代理审判员肖正元

二0一0年九月九日

书记员丁卉

校对责任人：刘某斌打印责任人：丁卉

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

……

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。