湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
(2005)长中民三初字第X号
原告(反诉被告)湘北威尔曼制药有限公司，住所地湖南省长沙市浏阳医药生物工业园。
法定代表人孙某，该司董事长。
委托人代理人汪军，该司法务专员。
被告(反诉原告)广州威尔曼药业有限公司，住所地广州市X路X号润粤大厦1-33A。
法定代表人孙某，该司董事长。
委托代理人戴锦良，安徽安然律师事务所律师。
原告湘北威尔曼制药有限公司(以下简称湘北威尔曼公司)与被告广州威尔曼药业有限公司(以下简称广州威尔曼公司)请求确认不侵权纠纷一案，原告于2005年8月24日向本院提起诉讼。被告广州威尔曼公司在法定期限内对湘北威尔曼公司提出反诉，请求本院确认湘北威尔曼公司的行为构成对广州威尔曼公司专利的侵权。本院受理后，依法组成合议庭于2005年10月12日公开开庭对本诉、反诉进行了合并审理。湘北威尔曼公司委托代理人汪军、广州威尔曼公司委托代理人戴锦良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湘北威尔曼公司诉称：2005年7月29日，该司收到广州威尔曼公司发出的律师函。该函认为我司申报注册生产的“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠”、“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠”系其ZL（略）。6发明专利保护药品，据此要求我司终止申报注册活动。广州威尔曼公司认为我司上述2类药品落入其发明专利权利要求保护范围之内，侵犯了其发明专利权。而我司则认为，基于：⑴我司申报注册生产的“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠”、“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠”复方制剂药品所包含的组成成份在广州威尔曼公司专利申请日之前早已公开；⑵我司申报注册生产的“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠”、“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠”复方制剂药品所使用的技术系在被告专利申请日之前早已公开并成为自由公知的技术，即舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟联合使用于感染性疾病有大量的医药技术文献报道，故我司所申报注册生产的“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠”、“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠”复方制剂药品所使用的是一种自由公知技术，没有侵犯被告的发明专利权，故我司请求人民法院依法判令：⑴确认我司在中国制造、使用、许诺销售、销售、进口“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠”、“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠”复方制剂药品不构成对被告ZL（略）。6发明专利的专利侵权；⑵由广州威尔曼公司承担本案诉讼费用。
广州威尔曼公司答辩并反诉称：“抗β-内酰胺酶抗菌素复合物”系我司于1997年6月11日申请并于2000年9月2日取得授权的发明专利(专利号为ZL（略）。6)。该专利现处于有效期内。该专利涉及的是一种复方制剂药品，它由哌拉西林(钠)或头孢噻肟(钠)与舒巴坦(钠)组成，其中哌拉西林(钠)或头孢噻肟(钠)与舒巴坦(钠)的比例为1~4：4~1。因此湘北威尔曼公司申报生产的“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠(2：1)”、“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠(2：1)”2个品种药品均落入该专利的保护范围。双方当事人曾于2000年12月和2001年3月签署专利实施许可合同，我司有偿许可湘北威尔曼公司申报生产“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠(2：1)”、“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠(2：1)”2个专利药品，但由于湘北威尔曼公司不按照合同规定支付专利使用费，导致我司终止合同。湘北威尔曼公司已于2005年8月中旬获得“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠(2：1)”复方制剂的药品生产批件，并于2005年8月25日至27日在第40届全国(南京)新特药品交易会上就该产品开展推广招商活动，进行许诺销售，构成对我司专利权的侵犯。故我司请求法院判令：⑴确认湘北威尔曼公司未经我司许可在中国制造、使用、许诺销售、销售、进口“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠”和“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠”复方制剂药品(配比均为1：4～4：1)侵犯了我司的ZL（略）。6发明专利的专利权；⑵由反诉被告承担本诉和反诉的诉讼费用。
双方当事人均以书面形式请求缩短举证期限，本院予以准许。
原告(反诉被告)湘北威尔曼公司为支持其诉讼主张并对反诉进行答辩，向本院提交了以下证据：
证据⑴、安徽安然律师事务所律师沟通函。
该司以此证据证明广州威尔曼公司认为该司的行为侵犯其专利权，也即本案不侵权之诉的起因。
证据⑵、“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠”、“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠”申报资料。
该司以此证据证明以上2种药品系其申报注册生产的复方制剂药品。
证据⑶、发明专利ZL（略）。6的专利证书和权利要求书。
该司以此证据证明专利ZL（略）。6的保护范围和新颖性所在。
证据⑷、《新编药物学》第13版第59、67、68、74页及《新编药物学》第15版第70、71页。
该司以此证据证明氧哌嗪青霉素即哌拉西林(钠)、舒巴坦即舒巴坦(钠)(青霉烷砜钠)、头孢氨噻肟即头孢噻肟(钠)。
证据⑸、论文“（略）β-（略），（略），（略）β-（略）-（略）-（略）”，载于《（略）》1986年第29卷第6期第980-985页，附中文译本。
证据⑹、论文“（略）β-（略）β-（略）-（略），（略）”，载于《（略）》1989年第33卷第3期第331页-335页，附中文译本。
证据⑺、论文“（略）-（略）”载于《（略）》1990年第40卷第10期第1145页-1155页，附中文译本。
证据⑻、论文“（略），（略）”载于《（略）》1991年第86卷第9期第454-460页，附中文译本。
证据⑼、论文“（略）：（略）/（略）”载于《（略）》1995年第29卷第2期第135-142页，附中文译本。
证据⑽、论文“（略），（略）”载于《（略）》1996年4月第6期第15-26页，附中文译本。
证据⑾、论文“（略），（略）：（略）”载于《（略）》1996年4月第6期第47-54页，附中文译本。
证据⑿、论文“β-内酰胺类抗生素联合舒巴坦对产酶大肠杆菌的体外抗菌活性研究”载于《中国抗生素杂志》1996年第2期第101-104页。
证据⒀、论文“舒巴坦钠的进展”载于《化学医药工业》1996年第12期12-14页。
该司以证据⑸-证据⒀证明，其制造的2种药品使用的是一种自由公知技术。
被告(反诉原告)广州威尔曼公司向本院提交了以下证据：
第X组证据：
证据1-1、发明专利ZL（略）。6的证书及权利要求书等专利文件。
证据1-2、发明专利年费缴纳凭证。
该司以此组证据证明发明专利ZL（略）。6合法有效及其保护范围。
第X组证据：
证据2-1、《新编药物学》第13版第59、67、68、74页。
证据2-2、《新编药物学》第15版第52、53、68、70、71页。
该司以此组证据证明氧哌嗪青霉素即哌拉西林(钠)、头孢氨噻肟即头孢噻肟(钠)、舒巴坦即舒巴坦(钠)(青霉烷砜钠)。
第X组证据：原告(反诉被告)湘北威尔曼公司在第40届全国(南京)新特药品交易会上散发的招商资料。
该司以此证据证明，湘北威尔曼公司申报生产并许诺销售的注射用哌拉西林钠舒巴坦钠(2：1)的技术方案全面落入了涉案发明专利ZL（略）。6的保护范围之内，属于侵权药品；反诉被告的行为属于侵权行为。
第X组证据：
证据4-1、“百定”药品资料。
证据4-2、分析鉴定报告。
证据4-3、专利纠纷行政处理决定书。
该司以此组证据证明湘北威尔曼公司生产的药品与“百定”药品组成成份基本相同，都属于侵权产品。
第X组证据：专利实施许可合同等文件。
该司以此证明，湘北威尔曼公司明知其申报生产的“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠”、“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠”属于发明专利ZL（略）。6保护范围的药品，且湘北威尔曼公司取得生产批件的药品就是原来由广州威尔曼公司许可其生产的药品。
第X组证据：
证据6-1、药品组合包装实物(特灭®)。
证据6-2、特灭®相关审批文件。
第X组证据：有关青霉素-红霉素等药剂说明的文献(复印件)。
该司以第X组、第X组证据证明，药物联用与复方制剂药品有着本质上的区别。
第X组证据：(2005)粤公证内字第（略）号公证书。
该司以此证明，湘北威尔曼公司提交的证据⑾中将“（略）”翻译为“混合”有误，该单词的含义应为“联合”、“结合”，该司认为湘北威尔曼公司翻译错误的目的就是想混淆临床角度不同药品的联合使用与药品生产领域的这种单一药品的复方制剂之间的区别。
在本案开庭审理过程中，本院组织双方当事人对对方提交的证据进行了充分的质证。
对于湘北威尔曼公司提交的证据，广州威尔曼公司认为：对湘北威尔曼公司的全部证据的真实性、合法性无异议。但认为证据⑴恰能证明湘北威尔曼公司侵权成立；认为证据⑵能证明该司当初许可湘北威尔曼公司实施涉案发明专利，而且为湘北威尔曼公司申报生产专利药品提供了帮助，且湘北威尔曼公司产品与我司专利相同；认为证据⑶恰能证明湘北威尔曼公司申报生产、许诺销售的注射用哌拉西林钠舒巴坦钠、注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠(均为2：1)落入了我司发明专利权利保护范围；对证据⑷无异议；认为证据⑸-证据⒀不能构成完整、系统的、可实施的技术方案，同时也不是与被控侵权药品所使用的技术相同或相近似的技术方案，故不能实现其证明目的，并认为证据⑾中对（略）一词翻译为“混用”有误，应翻译为“联合”、“结合”，故该系列证据与本案缺乏关联性。
湘北威尔曼公司对广州威尔曼公司提交的全部八组证据的真实性、合法性无异议，对其第1、X组证据的关联性亦无异议，但对第3至第X组证据的关联性有异议。湘北威尔曼公司认为：其在药交会上散发招商资料的产品使用的是自由公知技术，是自主产品，根本没有侵犯被告的专利权，故该第X组证据不能证明其所要证明的目的，不具关联性；认为“百定”药品与本案无关，故第X组证据不具关联性；认为双方间的专利许可合同已经作废，不能证明本案事实，故第X组证据亦不具关联性；认为本案涉案药品与组合包装(特灭®)系两种根本不同的产品，故第X组证据与本案无关；认为第X组证据的文献资料根本就没有涉及到本案的涉案产品，与本案无关；认为联合与混合在中文中属于近义词，故被告将“（略）”译为混合没有错误。
法律规定，作为定案证据应当真实、合法并与本案具有关联性。本案中，原、被告双方对对方提交的证据的真实性、合法性皆无异议。双方的证据异议主要集中在证据的关联性上。对于双方关于证据关联性方面的异议，本院确认如下：
1、湘北威尔曼公司提交的证据⑸-⒀。该司提交证据的目的在于以该系列证据中所涉及的治疗方法对抗广州威尔曼公司ZL（略）。6发明专利的新颖性。由于公知技术抗辩能否成立，是确定本案诉争的侵权事实存在与否的关键，故该系列证据与本案具有关联性，依法予以认定。
2、广州威尔曼公司提交的第X组证据，意图在于使已被行政机关认定侵权的“百定”药品与湘北威尔曼公司的涉案药品进行类比，从而推定其侵权成立。由于“百定”药品与本案无关，且行政机关认定的侵权并不能影响司法机关对侵权的判定，故该组证据与本案不具关联性，依法不予认定。
3、广州威尔曼公司提交的第X组证据，能够证明湘北威尔曼公司实施了许诺销售的行为；第X组证据能证明湘北威尔曼公司取得生产批件并已进行许诺销售的涉案药品与广州威尔曼公司原授权其生产的药品同一；第6、X组证据能够证明药品的联合使用与单一的复方制剂的区别，与本案诉争的侵权事实是否成立具有密切关系；第X组证据中对“（略）”一词的不同理解，可能影响对药品的联合使用与复方制剂两个与本案相关的不同概念之理解，故上述证据均与本案具有关联性，依法予以认定。
据此，湘北威尔曼公司提交的全部证据，广州威尔曼公司提交的除第X组证据外的其他证据均真实、合法并与本案具有关联性，可以作为本案的定案证据。
根据以上定案证据，经审理查明，广州威尔曼公司系发明专利ZL（略）.6“抗β－内酰胺酶抗菌素复合物”的专利权人。该专利于1997年6月11日申请、由国家知识产权局于2000年9月2日授权，现处于有效期内。该发明专利的必要技术特征为：一种抗β－内酰胺酶抗菌素复合物，其特征在于它由舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟所组成，舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟以0.5～2：0。5～2的比例混合制成复方制剂。
广州威尔曼公司与湘北威尔曼公司于2000年12月15日和2001年3月5日签署专利实施许可合同，广州威尔曼公司许可湘北威尔曼公司生产专利产品“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠”和“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠”。合同签订后，广州威尔曼公司协助湘北威尔曼公司进行“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠(2：1)”和“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠(2：1)”生产批件的申报工作。因合同履行过程中发生纠纷，该合同已于2005年7月1日终止。
另查明，原告已于2005年8月中旬获得“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠(2：1)”复方制剂的药品生产批件，并于2005年8月25日至8月27日在第40届全国(南京)新特药品交易会上就该产品开展推广招商活动。上述“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠(2：1)”系复方制剂药品，其组成成份为哌拉西林(钠)和舒巴坦(钠)；哌拉西林(钠)和舒巴坦(钠)的配比为2：1。
在本院主持下，双方当事人就诉争的专利侵权纠纷进行了以下比对：
㈠产品与发明专利的比对。
庭审中，湘北威尔曼公司当庭确认其申报生产的新药“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠(2：1)”和“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠(2：1)”与广州威尔曼公司的ZL（略）。6发明专利相同。
对此，本院认为，可以认定被控侵权产品所用涉案技术与发明专利ZL（略）。6技术具有同一性。
㈡发明专利与公知技术的比对。双方对此有很大争议，因此发明专利ZL（略）。6是否系公知技术也就成为本案争议的焦点问题。
湘北威尔曼公司认为：1、其申请注册生产的上述两种药品的成份“哌拉西林(钠)”、“头孢噻肟(钠)”、“舒巴坦(钠)”早已在广州威尔曼公司发明专利申请日之前已经公开并被广为使用。2、大量文献证明，在广州威尔曼公司专利申请之前，舒巴坦与哌拉西林、头孢噻肟等药物能协同作用的技术就广为人知，并且这些技术的药物使用比例范围远大于广州威尔曼公司的专利保护范围。3、虽然其拟生产的“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠”、“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠”是与广州威尔曼公司“抗β-内酰胺酶抗菌素复合物”发明专利相同的产品，但该专利使用的技术与上述自由公知技术基本相同。因此该司认为其使用的是自由公知技术，构成对广州威尔曼公司发明专利的公知技术抗辩。
广州威尔曼公司认为：我司发明专利ZL（略）。6所指向的是一种复方制剂而湘北威尔曼公司用以证明“自由公知技术”的所有技术文件涉及的并不是指一种产品，而是一种方案，一种治疗方法。这些技术文件仅仅说明了一个问题，即：临床治疗上，单个药品哌拉西林钠或单个药品头孢噻肟钠分别与单个药品舒巴坦钠以一定配比联合使用可以产生协同抗菌作用，根本没有涉及或解决联合使用的2种单个药品在体外能否直接混合制成复方制剂、两者混合后是否会产生理化性质的变化及有无副作用等等一系列问题。故我司的专利相对于原告所称的“自由公知技术”而言，具有显而易见的新颖性、创造性和实用性，两者既不相同也不相近，完全不具有可比性。
对此，本院认为，发明专利应当具有新颖性、创造性和实用性。公知技术抗辩意在抗辩专利的新颖性。根据法律规定，专利技术不得与在申请日以前在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的技术相同，也没有同样的技术由他人向国务院专利行政部门提出过专利申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。本案中，确定发明专利ZL（略）。6的新颖性，应当从专利的必要技术特征入手。从权利要求来看，该专利包含两个部分：其一，该混合物包括舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟等组成成份；其二，上述组成成份按一定的比例混合而成一种新的复方制剂。因此，该专利的新颖性并不在于单独作为组成成份的舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟本身的与众不同，而在于这些组成成份以何种比例混合而成一种新的、单一的药剂，两种成药的搭配使用与复方制剂是不同的概念。只有这种单一药剂技术已经被前述方式公开，公知技术抗辩方能成立。本案中，湘北威尔曼公司亦承认所提交的证据涉及的是一种联合使用药物的治疗方案而不是单一的复方药物，因此其并不能证明在广州威尔曼公司专利申请日之前已有相同的单一药剂技术被公开，故其公知技术抗辩不成立。
本院认为，广州威尔曼公司系发明专利ZL（略）。6的专利权人，他人未经其许可不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。湘北威尔曼公司所提交的证据不足以支持其公知技术抗辩，其在广州威尔曼公司取消授权后，仍许诺销售与广州威尔曼公司专利相同的产品之行为已构成对广州威尔曼公司ZL（略）。6发明专利权的侵犯，故湘北威尔曼公司要求确认其行为不构成对广州威尔曼公司ZL（略）。6发明专利侵权的诉讼请求，本院不予支持；广州威尔曼公司要求确认湘北威尔曼公司的行为构成专利侵权的诉讼请求应予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十六条、第五十七条之规定，判决如下：
一、驳回原告(反诉被告)湘北威尔曼制药有限公司的诉讼请求。
二、确认反诉被告(原告)湘北威尔曼制药有限公司的行为构成对反诉原告(被告)广州威尔曼药业有限公司ZL（略）。6发明专利的侵权。
本案本诉受理费1000元、反诉受理费1000元，合计2000元，由湘北威尔曼制药有限公司承担。其中反诉受理费1000元已由广州威尔曼药业有限公司预交，由湘北威尔曼制药有限公司直接给付广州威尔曼药业有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向湖南省高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长余晖
审判员熊萍
代理审判员许运清
二00五年十月二十六日
书记员周臣
