上诉人（原审被告）张某甲，男

被上诉人（原审原告）袁某某，男

被上诉人（原审被告）张某乙，男上诉人张某甲与被上诉人袁某某、张某乙合伙清算欠款纠纷一案，原审原告袁某某于2008年12月17日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，请求判令被告张某甲、张某乙支付欠款x元。焦作市山阳区人民法院于2008年12月22日立案受理本案，于2010年4月28日作出（2009）山民初字第X号民事判决。原审被告张某甲不服判决，于2010年5月24日向本院提出上诉。本院于2010年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人张某甲、被上诉人袁某某到庭参加诉讼，被上诉人张某乙经本院合法传唤没有到庭。

原审法院认定：2001年8月，原告袁某某与被告张某甲、张某乙及莫云壁合伙承建青年路X街X号、X号、X号楼工程，袁某某担任会计，张某甲和张某乙的父亲张继勋担任出纳，张某甲系工地负责人，张某乙负责技术，莫云壁负责采购。2002年9月底上述工程全部交工，开发商三维公司共支付工程款x.39元，被告张某甲将工程款全部领取。2007年10月7日，经张继勋核算，原告袁某某还应分得x元。袁某某多次讨要无果形成诉讼。

原审法院认为：张某甲系工地负责人，其将工程款取走，原告要求其偿还x元的理由正当，应予支持，但要求张某乙也承担偿还责任无据证实，依法不予支持。

原审法院判决：一、被告张某甲于本判决生效后10日内偿还原告袁某某x元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告袁某某的其他诉讼请求。案件受理费806元，由被告张某甲负担（先由原告垫付，待还款时一并给付）。

张某甲向本院上诉称：一、一审程序违法，有徇私舞弊之嫌。上诉人在2010年2月初接到起诉状，在15天的答辩期内于2010年2月20日将管辖异议申请书送到承办人手中，承办人却拿出一年前上诉人妻子签收的送达回证，称此案已立案一年多了，上诉人看到此状况，没有再坚持提管辖异议。可判决书下发后，上诉人发现此案是2009年12月22日立案，承办人不让提管辖异议，侵害了上诉人的诉讼权利。二、诉讼主体遗漏。上诉人等四人合伙，此案中没有莫云壁怎么查清案件事实合伙的债权债务应当由合伙人共同承担。三、上诉人提供的证据证明张某乙多取合伙工程款，应由张某乙负责退回按约定给付合伙人，不应由上诉人承担。况且上诉人不负责工程款的支配，法院判决上诉人承担责任没有道理。

被上诉人袁某某在法定期限内没有提交答辩状，其在庭审中要求维持原判。

本院归纳本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法。2、应由谁支付所欠原告的款项。

针对争议焦点，上诉人张某甲提交了以下证据：

1、张继勋于2008年8月6日给袁某某的信函，其内容为：“袁某某老弟你好：你步行街应得的款有张某乙付给你4万元，付给张某甲x元，和其他人没有任何关系。如核算有误，请你找我为盼。”

2、“张某乙”书写的“证明”，内容为：“青年路X街袁某某所投资和利润款肆万元由张某乙本人承担，已给袁某某出过手续（打过条）。此款与其他人无关。”该“证明”的落款处只有“张某乙”的签名，没有时间。

3、“莫云壁”签名的《借据》共9份。

4、袁某某出具的借条2份，张某乙出具的借条2份，莫云壁出具的借条5份。

被上诉人袁某某对上述证据1的真实性予以认可；对证据2其称没有见过；对证据3其称没有见过；对证据4予以认可。

本院经审查认为：对证据1和证据4，因上诉人袁某某对其真实性予以认可，本院对该两组证据的证据效力予以认定。对证据2，因张某乙没有出庭，本院无法确定该“证明”是否张某乙本人所书写，故对其证据效力不予认定。对证据3，因莫云壁没有出庭作证，本院无法确认是否莫云壁所签署，故对其证据效力不予认定。

本院查明：（一）原审卷宗中的《立案审批表》载明：本案是2008年12月17日收到诉状，同年12月22日被批准立案，2009年3月4日给张某甲送达了起诉书、开庭传票等诉讼文书。原审判决书将立案时间表述为2009年12月22日属于笔误，本院予以纠正。

（二）原审期间，被告张某甲出具一份由张某乙出具的“欠条”（原审判决书中将该“欠条”称之为“收条”，系笔误，本院予以纠正），载明：步行街超支款陆万捌仟元（x元）。落款处有张某乙签名，落款时间为2008年10月10日。分账人张继勋于2008年10月15日在该欠条左下角加注了下列内容：“此条说明：应还袁某某肆万元，应还张某甲贰万捌仟元。”

原审被告张某乙对该欠条的真实性没有提出异议，但称这是其家务事，与工程款无关。

（三）原审庭审中，张某甲陈述称：“是两人共同取的款，不应当由张某甲一人负责。”（原审卷41页）

（四）原审原告袁某某的起诉状中，还有另外两个被告：莫云壁和张继勋，诉讼中途，袁某某撤销了对该两人的起诉。

本案的其他事实与原审认定的相同。

本院认为：（一）上诉人张某甲关于原审程序违法，有徇私舞弊之嫌，系由原审判决书中的笔误造成的，本院对张某甲的该上诉理由不予支持。

虽然本案合伙工程之合伙人之一的莫云壁最终没有被作为被告参加诉讼，但莫云壁只是负责采购，并不掌握工程款的领取和支配；本案中的证据证明全体合伙人已经共同签署了决算清单，无需全体合伙人均参加诉讼进行合伙清算；张某甲、张某乙的父亲张继勋在张某乙的欠条上所作的批注以及张某甲的第三条上诉理由亦证明本案的债务与莫云壁无关。故本院对上诉人张某甲关于本案遗漏诉讼主体（莫云壁）的上诉理由不予支持。

（二）根据张继勋所书写的“分账清单”，袁某某应当分得利润x元，应当取回投资款x元，扣除其借支的x元后，袁某某应得款额为x元。张某甲、张某乙对此均未提出异议，本院对该事实予以确认。

（三）张某乙多领走合伙工程款x元，其应当将其中的x元支付给袁某某。

张某甲是本案合伙承包工地的负责人，原审中出示的一系列报销单据均由张某甲签署“准报”字样足以证明这一点。原审期间张某甲向法庭出示的“欠条”，是张某乙给张某甲出具的，此一方面证明工地的负责人是张某甲，另一方面证明本案的工程款是由张某甲支配的。张某甲作为合伙负责人，不能公正办事，让其弟弟张某乙多领走工程款x元，从而侵害了袁某某的利益，张某甲主观上存在过错是毋庸置疑的，故其应当对张某乙应当给付袁某某的款项承担连带责任。

张某甲在上诉状中称其不支配工程款，但其在原审庭审中承认工程款是其与张某乙共同领取的，而其作为工程负责人，又没有提供证据证明是谁在支配工程款，故原审原告袁某某要求二被告支付工程款利润及投资x元，理由正当，应予支持。原判决适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更（2009）山民初字第X号民事判决的第一项为：张某乙应当于本判决生效后10日内向袁某某支付人民币x元，张某甲对该款项承担连带偿还责任。

二、撤销原审判决第二项。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各806元，均由张某甲、张某乙共同承担。当事人预交的诉讼费在执行中结清。

本判决为终审判决。

审判长王胜利

审判员张运来

审判员司园春

二0一0年九月三日

书记员王莺燕