原公诉机关商丘市梁园区人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐某某，男，X年X月X日出生。

辩护人程某某，河南向东律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）刘某某，男，X年X月X日出生。

商丘市梁园区人民法院审理商丘市梁园区人民检察院指控原审被告人徐某某、刘某某犯盗窃罪一案，于二ΟΟ九年一月四日作出（2008）商梁刑初字第X号判决。原审被告人徐某某、刘某某均不服，分别提出上诉。本院于二ΟΟ九年二月十三日院作出（2009）商刑终字第X号刑事裁定，以事实不清，发回重审。商丘市梁园区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于二ΟΟ九年十一月二十日作出（2009）商梁刑初字第X号刑事判决。原审被告人徐某某、刘某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2008年10月19日15时许，被告人徐某某、刘某某、万里（另案处理）预谋后，将被害人范XX骗至商丘，在商丘市开来大酒店X房间内将范XX的18件玉器盗走，被盗玉器价值人民币x元。

上述事实有以下证据证实：

1、被告人徐某某供述了因买玉器被骗，同刘某某、万里预谋后，将范XX骗至商丘，在开来大酒店X房间，乘范XX的同伴外出打电话、室内无人之机，将范XX所带玉器盗走的事实。

2、被告人刘某某供述了与徐某某、万里预谋后，由徐某某在开来大酒店X房间盗窃范XX玉器，徐某某从X房间跳窗，其在楼下接应，将玉器盗走的事实。

3、被害人范XX陈述了徐某某以买玉器为名，将其骗至商丘，在开来大酒店X房间，乘范XX的同伴李XX外出打电话之机，跳窗将其18件、价值15万元玉器盗走的事实。

4、证人李XX、梅XX的证言与被害人范XX的陈述基本一致。

5、证人袁X、张XX均系开来大酒店工作人员，二人均证实有人从X房间跳窗，被一辆面包车接走的事实。

6、蚌埠玉文化促进会出具的价格证明证实被盗玉器的价值x元的事实。

7、商丘市公安局梁园分局刑侦大队出具情况说明。徐某港供述了刘某某居住在本市某小区，在徐某港指认下将刘某某抓获。

原判认为，被告人徐某某、刘某某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。系共同犯罪。被告人徐某某犯罪后，主动带领公安机关抓获同案犯，属有立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第五十六条，第六十八条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人徐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币x元；被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币x元。

徐某某上诉称：其行为不构成盗窃罪，应定诈骗罪；认定被盗玉器价值x元证据不足。请求撤销原判，依法改判。

辩护人的辩护意见与徐某某的上诉理由相同。

刘某某上诉称：其没有实施盗窃，其行为只是销赃行为；

其是从犯。请求撤销原判，依法改判。

二审查明事实与一审相同，据以定案的证据经再次核实无误。二审期间控、辩双方均未提交新证据。

关于上诉人徐某某、刘某某的行为是否构成盗窃罪的问题。经查，上诉人徐某某、刘某某在侦查阶段多次供述了其二人伙同万里预谋后，徐某某、万里将被害人范XX骗至商丘，徐某某乘人不备，将被害人的玉器盗走，上诉人刘某某开车在楼下接应的事实。两上诉人的供述与被害人范XX的陈述基本一致；与证人李XX、梅XX、袁X、张XX的证言相互印证。上述证据能形成完整的证据链，足以证实上诉人徐某某、刘某某的行为已构成盗窃罪。系共同犯罪，均应予以惩处。两上诉人伙同他人以非法占有为目的，将被害人范XX骗至商丘，后乘室内无人之机，盗取财物，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件。上诉人徐某某及辩护人称不构成盗窃罪、应定诈骗及上诉人刘某某称其没有实施盗窃，其行为只是销赃的理由均不能成立，本院不予支持。

关于上诉人徐某某称认定被盗玉器价值x元证据不足的问题。经查，本案被盗玉器未能追缴，被盗玉器的价值应当依据被害人的陈述、有关证人证言、参考相关机构出具证明文书来确定被盗物品的价值。原审依据上述证据认定犯罪数额x元并无不当。上诉人徐某某称认定犯罪数额x元证据不足的理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人刘某某称其是从犯的问题。经查，本案中，上诉人徐某某具体实施盗窃行为，上诉人刘某某负责开车接应。在共同犯罪中，刘某某所起作用较小，系从犯，可以从轻或减轻处罚。刘某某称其系从犯的理由成立，应予支持。一审没有认定刘某某系从犯不当，应予纠正。但上诉人刘某某因涉嫌犯盗窃罪于2007年9月30日被商丘市梁园区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。其在缓刑考验期届满后又犯盗窃罪，具有酌定从重情节，不宜对其适用减轻处罚。故一审以盗窃罪从轻判处其有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币x元并无不当。

综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程某合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长赵宇明

审判员龚延华

代理审判员白军绪

二○一○年一月二十二日

书记员程某