上诉人（原审原告，反诉被告）河南杭萧钢构有限公司，住所地河南省洛阳飞机场工业园区。

法定代表人单某某，董事长。

委托代理人赵金勇，该公司法律顾问。

委托代理人黄某丽，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告，反诉原告）河南创源实业有限公司，住所地郑州经济技术开发区X街。

法定代表人张某，总经理。

委托代理人张保庆，河南荟智源策律师事务所律师。

上诉人河南杭萧钢构有限公司（以下简称杭萧公司）与被上诉人河南创源实业有限公司（以下简称创源公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市高新技术产业开发区人民法院（2009）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杭萧公司委托代理人赵金勇、黄某丽，被上诉人创源公司委托代理人张保庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2002年6月28日，杭萧公司和创源公司签订《创源标准厂房施工合同》一份，约定由杭萧公司承建创源公司位于郑州经济技术开发区经开第八大街标准厂房#1-#4钢结构及彩板系统的设计、制作、安装，该合同载明：#1厂房施工应在材料进场后45天完工，其中应在30天内完成结构施工和房屋围护施工，其余厂房工期在此基础上另行约定；承包方式为包工包料；#1厂房包干价x元；合同签订后60天内材料进场，具体时间以进场通知单某准；因创源公司造成的工期延误，不可抗力造成工期延误，工程量调整和设计变更，工期相应顺延；因杭萧公司造成的工期延误，违约金每天按合同总造价千分之三计算；因创源公司延误付款造成的工期延误，每延误一天按合同总造价千分之三向对方支付违约金；合同签订7日内，支付总造价30%作为工程备料款，主体钢结构进场开始安装7日内，付总造价30%作为工程进度款，钢结构安装完毕，维护材料进场开始安装7日内支付总造价30%；创源公司收到杭萧公司竣工通知单10日内组织验收，具备验收合格条件后5日内完成验收，验收合格后7日内支付工程总造价的5%，余款为质保金，一年质保期满后7日内付清；工程竣工时杭萧公司应向创源公司提供竣工图三套。合同签订后，一号钢结构厂房因拆迁等问题停工，后在完善施工手续的前提下，双方于2005年6月14日签订补充协议一份，载明：在原合同价款120万元变更为150万元；合同签订5个工作日日内，支付总造价30%作为工程备料款，主体钢结构进场开始安装5个工作日内，付总造价30%作为工程进度款，钢结构安装完毕，维护材料进场开始安装5个工作日内支付总造价30%；创源公司收到杭萧公司竣工通知单10日内组织验收，具备验收合格条件后5个工作日内完成验收，验收合格后5个工作日内支付工程总造价的5%，余款5%为质保金，一年质保期满后7日内付清；补充协议生效后15日内钢构件开始进场安装。施工合同和补充协议均加盖有双方印章。合同签订后，杭萧公司按约进场施工，创源公司支付部分款项。

另查明，杭萧公司曾于2007年12月18日向原审法院起诉，创源公司亦提起反诉，庭审后，双方均撤回起诉。该案案号为（2008）开民初字第X号。

杭萧公司提交2007年6月6日厂房租赁协议一份，用以证明该工程创源公司已投入使用，应视为验收合格。

创源公司提交2007年6月6日厂房租赁协议书一份，用以证明厂房租金每年20万元，因工期延误在2007年9月1日才开始使用。

上述事实，有双方提交的标准厂房施工合同一份、补充协议一份、2007年6月6日厂房租赁协议书一份，杭萧公司提交的收据一份、付款凭证一份，原审法院（2008）开民初字第X号案件庭审笔录及本案开庭笔录在案佐证。

杭萧公司提交证人证言二份，用以证明该工程的完工时间。因证人未出庭接受质证，创源公司不予认可，原审法院不予采信。

原审法院认为：双方签订的标准厂房施工合同及补充协议加盖有双方印章，系双方真实意思表示，合法有效，且双方对该合同均无异议，故原审法院对合同效力予以认定，双方均应按合同约定履行。因双方签订的合同明确约定了验收合格后5个工作日内支付工程总造价的5%，余款5%为质保金，一年质保期满后7日内付清，因双方均未提交相关证据证明该厂房何时竣工验收，而创源公司提交的厂房租赁协议书显示该厂房已于2007年6月6日出租给他人使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。”因厂房装修以及对外招租所需要的时间，原审法院认定杭萧公司在2007年6月6日之前已将厂房转移给创源公司，考虑本案实际情况，本院推定转移日期为2006年8月25日，自该日起该工程应视为该工程已验收合格，已符合合同约定的付款条件，合同中约定质保金也因一年的质保期满应当返还，且创源公司亦对杭萧公司主张的工程款15万元、履约保证金3万元的事实予以认可，故对杭萧公司请求创源公司支付工程款15万元及履约保证金3万元，原审法院予以支持。杭萧公司因工期延误造成逾期交房，构成违约，创源公司在符合付款条件之后仍拒绝支付下余款项，已构成违约，因双方均存在违约行为，原审法院对双方有关违约金的主张均不予采信，故对杭萧公司请求违约金10万元，本院不予支持。

对于创源公司主张杭萧公司为其承建的标准厂房尚未经过验收，造成工期延误，构成违约，所建厂房长期不能使用，给其造成损失40.83万元。因双方签订的合同约定合同签订后60天内材料进场，现场施工应在材料进场后45天完工，双方的补充协议签订于2005年6月14日，故杭萧公司应于2005年9月27日完工并交付创源公司，而杭萧公司于2006年8月25日才将工程移交给创源公司，迟延交付332天，造成创源公司无法使用，参照创源公司于2007年6月6日与他人签订厂房租赁协议书中约定的厂房租金每年20万元，杭萧公司给创源公司造成的房租损失共计x元，故对创源公司请求杭萧公司赔偿损失22.83万元，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南创源实业有限公司支付河南杭萧钢构有限公司工程款十五万元和履约保证金三万元，共计十八万元，于本判决生效后十日内付清。二、河南杭萧钢构有限公司赔偿河南创源实业有限公司损失一十八万一千九百一十八元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回河南杭萧钢构有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费五千五百元，由河南杭萧钢构有限公司负担一千九百六十五元，河南创源实业有限公司负担三千五百三十五元，反诉案件受理费二千三百六十二元，由河南杭萧钢构有限公司负担一千八百元，河南创源实业有限公司负担五百六十二元

杭萧公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、创源公司反诉请求缺乏事实依据，原审法院推定该工程转移交付日期违反法律规定；2、创源公司提供的租金收入不能证明其损失。请求二审法院查明事实，依法改判。

创源公司答辩称：1、建设工程合同中，应由施工方承担提供交付证明及相关证据的义务；2、原审法院推定工程交付时间为2006年8月25日是错误的，实际时间应为2007年；3、被上诉人所提出的租金金额是可以预见的，出租就是为获得租金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：双方签订的标准厂房施工合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后双方均应按约履行各自的义务。合同明确约定了验收合格后5个工作日内支付工程总造价的5%，余款5%为质保金，一年质保期满后7日内付清。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，因双方均未提交相关证据证明该厂房何时竣工验收，原审法院针对创源公司提交的2007年6月6日厂房租赁协议书，认定杭萧公司在2007年6月6日之前已将厂房转移给创源公司，并考虑本案实际情况，原审法院推定转移日期为2006年8月25日适当，本院予以支持。杭萧公司上诉理由均证据不足，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2362元，由河南杭萧钢构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张红

审判员张鹏

审判员杨成国

二○一○年九月十三日

书记员胡晓鹏