上诉人（原审被告）平舆县豫建建筑有限公司，住所地：平舆县X路X号。

法定代表人秦某某，该公司经理。

委托代理人郏某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X号。

委托代理人霍某某，男，X年X月X日出生，汉族，豫建公司项目部经理，住（略）。

被上诉人（原审原告）岳某某，又名岳X，男，汉族，X年X月X日出生，公务员，住（略）。

委托代理人马某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系岳某某之母亲。

委托代理人张某甲，男，汉族，1961年出生，居民，住（略）。

被上诉人（原审被告）张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被上诉人（原审被告）平舆县古槐塑编厂，住所地：平舆县X路。

法定代表人张某乙，该厂厂长。

委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生，住（略）。

原审被告霍某某，男，X年X月X日出生，汉族，豫建公司项目部经理，住（略）。

上诉人平舆县豫建建筑有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2009）平民初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人平舆县豫建建筑公司的委托代理人郏某、霍某某，被上诉人岳某某的委托代理人马某某、张某甲，张某乙等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2007年下半年，经刘某亮、闻战国介绍，霍某某代表豫建建筑有限公司，张某乙代表古槐塑编厂，由豫建建筑公司承建古槐塑编厂的营住楼工程，霍某某作为豫建公司项目部经理具体负责工程事务。就建设工程价款事项，双方协商由霍某某为张某乙、古槐塑编厂协调信用社贷款，用于支付工程款，因信用社不同意贷款，建设资金无法落实，霍某某没有组织进行施工。2007年11月，经闻战国介绍，岳某投资建设古槐塑编厂营住楼，因岳某没有施工资质，仍由霍某某出面与张某乙订立合同，霍某某表示同意。霍某某代表豫建建筑公司，张某乙代表古槐塑编厂，双方订立建设工程合同。合同签订后，为挪变压器、拆迁旧房子，张某乙要求霍某某预借10万元垫支，岳某于2007年11月25日向张某乙卡号x的农行银联卡上汇款x元，2007年11月26日又汇款x元，计款10万元。2007年11月27日，以豫建建筑有限公司霍某某为甲方，以岳某为乙方，双方签订协议，协议主要载明：甲方将塑编厂营住楼工程转让给乙方，工程内的一切事物由乙方负责，乙方向甲方交管理费。甲方霍某某、乙方岳某在协议上签字。闻战国作为见证人也在协议上签字。张某乙于2008年12月18日向霍某某出具收条：“今收到霍某某现金拾万元整（x元整）（2007年、11、X号换到2008、12、X号）。2008年12、X号张某乙。”为进行施工，岳某购买了部分砖头，并运送到工地。由于进行施工的条件未成就，岳某也没有进行施工。霍某某代表豫建建筑公司与张某乙代表古槐塑编厂签订的合同在张某乙手中，本案在一审审理过程中，要求张某乙提交，张某乙未予提交。原审法院认为，因岳某不具备相应资质，就借用豫建建筑公司名义，承建该项工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定：“建设施工合同有下列情形之一的，应当根据合同第52条第5项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”。据此，岳某借用豫建建筑公司资质，由豫建建筑公司项目部经理与古槐塑编厂厂长张某乙签订的建设工程施工合同，为无效合同，岳某与豫建建筑公司签订的转包合同也无效。根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤消后，因合同被取得的财产，应当予以返还；不能返还德或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”岳某在通过豫建建筑公司承包古槐塑编厂营住楼工程后，两次向塑编厂厂长张某乙汇款10万元，因岳某是以豫建建筑公司和古槐塑编厂所签订的建设工程施工合同的转包而汇款给古槐塑编厂的，平舆县古槐塑编厂也实际得到了该款，豫建建筑公司和平舆县古槐塑编厂是合同的双方当事人，都负有返还该款的的义务。现岳某要求被告古槐塑编厂、豫建建筑公司归还其工程款10万元，符合相关法律规定，予以支持。霍某某在为豫建建筑公司项目部经理，其与古槐塑编厂签订的建设工程施工合同属职务行为，原告要求他承担本案的还款责任，缺少法律依据，对其诉请，不予支持。张某乙为古槐塑编厂厂长，其签订合同和收款也属职务行为，原告要求他承担本案的还款责任，缺少法律依据，对其诉请，不予支持。被告古槐塑编厂辩称所收到的是霍某某的10万元款，是霍某某按照合同约定预付的用于挪变压器、拆迁房子的款项，但其没有提供合同，无法核实该款是否为合同约定的款项，对其辩解理由，不予采信。另原告要求退还砖款，因原告虽然把砖运送到古槐塑编厂院内，但其没有指定具体管理人，豫建建筑有限公司和平舆县古槐塑编厂不具有管理义务，要求要求他们返还砖款缺乏法律依据，不予支持。但原告往塑编厂运送砖头的事实存在，其可自行处理或拉走。原告要求被告支付利息，由于双方对该款没有约定利息，不予支持。据此，原审法院判决：一、被告豫建建筑有限公司和被告平舆县古槐塑编厂于本判决生效后十日内共同返还原告岳某某款10万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2590元，由被告豫建建筑有限公司和平舆县古槐塑编厂共同承担。

宣判后，平舆县豫建建筑有限公司不服，提起上诉。其上诉称，原审判决要求其返还10万元的借款没有法律依据等。

二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人平舆县豫建建筑有限公司上诉称，其不应承担相应的还款义务。根据本案现已查明的事实和现有证据，因岳某不具备相应施工资质，其借用平舆县豫建建筑公司名义，承建平舆县古槐塑编厂营住楼工程，因违反《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程合同施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关强制性规定，故平舆县豫建建筑公司项目部经理霍某某与古槐塑编厂厂长张某乙签订的建设工程施工合同及岳某与豫建建筑公司签订的转包合同均为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤消后，因合同被取得的财产，应当予以返还”。岳某在通过豫建建筑公司承包古槐塑编厂营住楼工程后，两次向塑编厂厂长张某乙汇款10万元，因岳某不能实现施工的合同目的，其要求平舆县古槐塑编厂偿还该10万元的垫支款，具有事实和法律依据。平舆县豫建建筑有限公司虽然没有使用该款，但因岳某是借用上诉人平舆县豫建建筑有限公司的名义与平舆县古槐塑编厂签订的合同，故其作为合同的相对方，负有返还该款的义务，至于上诉人称其没有实际支配该款，对此，其可以另行主张权利。故原审法院判决其承担该10万元的还款责任，具有法律依据。综上，上诉人平舆县豫建建筑有限公司上诉理由不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2590元，由上诉人平舆县豫建建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长文德群

审判员任付东

审判员唐武军

二Ｏ一Ｏ年七月二十八日

书记员赵婧